浅析《担保法》之共同抵押

共同抵押的概念

共同抵押又称总括抵押或连带抵押。为担保同一债权，在数个不动产或不动产物权上设定抵押权的特殊抵押形式。共同抵押不是数个抵押权的单纯结合，而是基于担保同一债权，为同一目的而于数个不动产或不动产物权上设立。故其权利为复数抵押权，债权人因任何一个抵押权受到清偿时，其他抵押权即因目的达到而消灭。共同抵押中数个抵押权与一个被担保债权的关系类似连带债务。其优点在于当其中一个不动产的价格下跌或遭到灭失时，仍可以其他不动产清偿全部债务。

债权人可以选择就一个不动产或数个不动产、或依次就各不动产实现其抵押权。但连带债务中负担共同责任的是债务人，而在共同抵押中则是抵押不动产。前者为人的连带，后者为物的连带。两者是不同的制度。共同抵押一旦设立，即在当事人之间产生一定的权利义务关系。如当事人未限定各个不动产所负担的金额，则抵押权人得就各个不动产卖得价金受偿全都或一部分债权。抵押权人就自己债权受偿有两种情况：一是就抵押不动产全部同时实行；二是就各抵押不动产顺次实行。所依顺序一般任共同抵押权人自由选定。共同抵押权的金额范围，一般以各抵押物金额为限，但当事人另有约定时，则应以契约限定的各不动产所负担的金额为限。

共同抵押的构成要件

关于共同抵押合同的实质要件主要有：

（一）共同抵押物。能设定共同抵押的标的物不限于不动产，而且不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类的物。即数个抵押物可以是由债务人提供，也可以由第三人提供，还可以是债务人和第三人共同提供。无论是动产、不动产或是不动产用益物权，只要是法律规定可以抵押的标的物均应适合设定共同抵押。并且共同抵押既可以同时设定，也可以追加设定；

（二）公示。共同抵押的设定根据登记而公示。共同抵押的登记与一般抵押相比是为显示共同抵押的。所以该登记应该附上共同抵押物的目录。

（三）共同抵押的性质。分为创设式的共同抵押和转变式共同抵押两种：

1.创设的共同抵押是设定抵押权之初即为共同抵押。数个标的物设定共同抵押时，如数个标的物的登记机关不同，则应办理数个登记；如管辖机关相同，则只办理一个登记。另外，如果数个标的物的所有人相同，则只订立一个合同；如不同，亦订立数个合同，并应附上共同抵押的目录。

2.转变的共同抵押，指的是原本非共同抵押，但因标的物的分割而转变为共同抵押。标的物由共有而分割为分别所有，此时应在登记簿上记载，与某物成立共同抵押。标的物分割后，即转变为共同抵押，两物之上也分别成立抵押权。另外，本来是不同所有人的标的物合并为一人所有，是否成立共同抵押？两标的物合并为一人所有，抵押权人存在于原来的位置。此时原两标的物的抵押权，如果不是担保同一债权，当然不能变成共同抵押权，如果原为担保同一债权，则其共同抵押的性质不变。

共同抵押的类型

共同抵押的类型，可依不同的标准作出不同的分类：

（1）按共同抵押中，各当事人是否就各抵押物所担保的债权份额作了约定，共同抵押可分为按份共同抵押与连带共同抵押。

按份共同抵押是指每个抵押物限定了所担保的债权金额，债权人只能就各个抵押物卖得价金分别就其应负担的金额受偿。在按份共同抵押中，每个抵押物对同一债权是分别担保，因此不是真正的共同抵押。

连带共同抵押是指未限定每个抵押物所担保的债权金额，债权人可以任意就其中一个或几个抵押物的卖得价金受偿，即每个抵押物均担保债权的全部。连带共同抵押保证了抵押权人债权的清偿，对抵押权人较为有利。正因为如此，有学者将共同抵押称之为连带抵押。但连带抵押与连带债务有明显差异。尽管共同抵押的数个抵押物对于所担保的债权各负全部担保责任而与连带债务颇为相似，但二者终为不同的法律制度。连带债务为“人”的连带，属债的关系范畴，负连带债务的人为债务人；而共同抵押为“物”的连带，属物权关系的范畴。负连带责任之物，不以债务人所有或有处分权为限，即使第三人之物，也可以为共同抵押标的物。

（2）按抵押财产的归属区分，共同抵押可分为，抵押财产同属于一人的共同抵押、抵押财产分属于多人的共同抵押。

抵押财产同属一人的共同抵押，是指一人对供抵押的数项抵押财产享有所有权或处分权的共同抵押。这里的一人既可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人。前者如：债务人甲以其价值200万元的房产与价值400万元的土地使用权抵押给其债权人乙担保500万元债务的清偿。如果前述房产与土地使用权是由第三人丙提供的，则构成抵押财产同属第三人的共同抵押。所谓数抵押财产同属一人，是指抵押人对这数项抵押财产均享有所有权或处分权。

抵押财产分属多人的共同抵押，是指供抵押的数项财产分别归属于不同的人，即多人对数项抵押财产分别享有所有权或处分权。可分为两种情况，一是某项或某几项抵押财产属于债务人，其他抵押财产属于第三人，如，甲向乙借款1000万元，甲以其分别登记的二处房屋提供抵押担保全部债务的清偿；第三人丙则以其价值500万元的厂房抵押给乙，担保全部1000万元债权。二是供抵押的多项抵押财产均属债务人以外的第三人，例如债权人A对债务人B享100万元的债权，第三人C以其价值40万元的房产，第三人D以其价值20万元的汽车，第三人E以其价值 70万元的房产共同抵押给A，以担保其全部100万元债权的受偿。

数项抵押财产同属第三人时，依当事人对数项抵押财产中各别抵押财产担保的债权份额是否有约定，有数项财产同属第三人的按份共同抵押与连带共同抵押之份。同样，在数抵押财产分属不同人的情形，对第三人供抵押的各个抵押财产，所担保的债权份额是否有约定，也有按份的共同抵押与连带的共同抵押之分。在按份共同抵押，债权人必须就全部抵押财产换价，对每一财产的换价金额只能在该财产担保的债权份额范围内优先受偿。

对连带共同抵押，债权人可就共同抵押中的任一或几项财产换价以满足其债权。在数项抵押财产分属于不同人的情形。如果既有债务人提供抵押财产，又有第三人提供抵押的，不管是按份共同抵押还是连带共同抵押，债权人必须先就债务人提供的抵押财产为换价并受偿，如果就债务人供抵押的财产，卖得价金能满足债权人的全部债权，则其他抵押人的义务即告解除，若不能满足全部债权，则债权人只能就不能满足的部分再就其他抵押人的抵押财产的卖得价金受偿。

共同抵押作为数财产担保同一债权的特别抵押形式，与一个财产担保数个债权的抵押形态截然有别，后者仍属一般的抵押形态，只是在一项财产上成立数个抵押权，分别担保着数项不同的债权，即所谓的抵押权竞存。

共同抵押作为在数项财产上成立数个抵押权担保同一债权，与所谓的财团抵押也不同。财团抵押主要为现代大陆法系各国的立法所规定，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押权，与普通的抵押权是以抵押人的个别财产设定抵押、担保债权优先受偿不同，财团抵押权是将债务人或第三人的各个不动产、动产及财产权利集合成一个财团，而于其上设定的抵押权。财团抵押与共同抵押一样，也存在众多不同的财产。其标的既非单纯的不动产或动产，亦非单纯的财产权利，而是企业所有的不动产、动产及财产权利的整体，该整体在法律上视为一物，因此，财团抵押权为单数的抵押权，这一点与共同抵押权存在于各别财产之上而成立复数个抵押权显然有别。可见，财团抵押权为物权法一物一权主义之例外。

共同抵押的效力

1、共同抵押权人行使抵押权的选择权

共同抵押，如前所述，有按份共同抵押与连带共同抵押之分。在按份共同抵押情形，由于当事人就各抵押财产所担保的债权份额有明确约定，因此，抵押权人必须就所有的抵押财产为换价，并且就每一抵押财产所卖得的价金在该项抵押财产所担保的债权份额范围内享有优先受偿权。此种情形，等同于每一抵押财产分别担保债权之一部分，严格说来，由于其已无连带，则非真正的共同抵押。

例如，甲公司从乙银行借款1000万元，甲公司以其价值800万元的房产抵押给乙担保其中600万之债权的清偿，丙企业以价值600万元的土地使用权担保其中400万元之债权的清偿。乙在行使抵押权时，必须就甲的房产及丙的土地使用权同时为拍卖，假设房产卖得800万元，土地使用权卖得500万元，对房产的卖得价金，乙在600万元范围内有优先受偿权，对土地使用权的卖得价金乙在400 万元范围内有优先受偿权。此时，乙银行无选择权。

但有疑问的是，如果供抵押的某一财产卖得的价金低于该项财产所担保的债权份额，此时，债权人的债权不能得到全部满足，应如何办？如前例中，房产只卖得500万元或土地使用权只卖得300万元，在此情形，债权人尚有100万元的债权不能从抵押财产卖得价金中得到满足。笔者认为，此问题的解决应区分不同情况作不同对待:

（1） 如果所有供作抵押的财产卖得价金均低于各抵押财产所担保的债权的份额，对不能从抵押财产卖得价金中满足的债权，债权人只能按一般债权继续要求债务人清偿；

（2）如果供作抵押的数项财产中只有一项或数项卖得的价金低于该项或该数项抵押财产所担保的债权份额。如若房产卖得500万元，土地使用权卖得600万元，此时，在房产卖得价金所担保的债权份额中尚有100万元不能受偿，这100万元债权能自动转入土地使用权的卖得价金中而优行受偿吗？回答是否定的，考虑到抵押权设定的目的、抵押财产上次序在后的抵押权人的利益以及一般债权人的利益，如果允许将此100万之债权自动转入其他抵押财产卖得价金中而优先受偿，对这些当事人至为不公。因此，对此100万债权也只能按无担保的普通债权要求债务人清偿。

与按份共同抵押相对的是连带共同抵押。所谓连带共同抵押，是指当事人约定各抵押财产不分份额地均担保全部债权的清偿或者当事人未就各抵押财产所担保的债权份额为约定。前者可称为约定的连带共同抵押，后者可称之为法律推定的连带共同抵押。由于连带共同抵押未限定各抵押财产负担的金额，且未就抵押权执行的顺序为约定时，因此，抵押权人得否就其中任一抵押财产卖得之价金，受其全部之清偿，或同时就每一抵押财产卖得价金，分别受其债权一部分之清偿，亦或各受一部清偿时，每一抵押财产应分担金额之多寡，得否由抵押权人任意确定。

2、与物上保证人的关系

以债务人以外的第三人的财产设定抵押权的，该第三人称为物上保证人。物上保证人在抵押法律关系中为抵押人，因此，有关抵押人的权利与义务对物上保证人均有适用。但物上保证人在代债务人清偿债务或因抵押权人实行抵押权而丧失抵押财产的，有向债务人追偿的权利，是债务人为抵押人时所没有的权利。

物上保证人向债务人追偿可以通过两种方式：一是直接向债务人请求偿还；二是在其为债务人清偿的范围内，取得债权人的地位。前者称为物上保证人的求偿权，后者称为物上保证人的代位权。从一定意义上说，物上保证人代位权是其求偿权的一种实现形式，故在不少学术著作中对其并不进行区分，而统称为物上保证人的求偿权或物上保证人的代位求偿权。但也有将其区别对待者。物上保证人的求偿权与代位权同为物上保证人的救济权，各国立法例均有类似规定，我国担保法亦有规定。

共同抵押有物上保证人时，一般抵押中物上保证人享有的权利与承担的义务，在共同抵押中同样得享有和承担。

3、共同抵押权的处分问题

共同抵押权人可以抛弃共同抵押权的全部或部分，这是共同抵押权人对其抵押权享有的处分权，但其抛弃应受某种限制，这些限制表现为抵押权本身性质的限制外，如除抵押权的附从性限制抵押权人将抵押权脱离主债权而单独转让或再设定担保的限制外，共同抵押权人对其抵押权的全部或部分处分尚有下列限制：

（1）如果共同抵押权人与抵押人就执行抵押权的顺序作了约定的，共同抵押权人应按照约定的抵押权实行的顺序行使其抵押权，如果共同抵押权人抛弃抵押财产上的抵押权的全部或一部时，其效力不及于后顺序的抵押人。

（2）共同抵押中，有债务人提供的抵押担保的，若共同抵押权人放弃该抵押担保的，其他抵押人可以请求减轻或免除其担保责任。因为共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保，将可能使物上保证人的代位求偿权落空，因此，赋予物上保证人以诉的权利请求在共同抵押权人放弃抵押权的范围内减轻或免除其担保责任是有必要的。

（3）若共同抵押权所担保之债权为他人设质时，此时共同抵押权附属于主债权一并质押于债权人，共同抵押权人抛弃共同抵押权的全部或一部时，会影响到债权设质担保的效果。因此，应认共同抵押权人抛弃的效力不及于质权人，除非质权人同意。

（4）与抵押财产上顺序在后的抵押权人的关系。例如，A的债权3000万元，债务人的甲财产（价格3000万元）与乙财产（价格2000万元）作为担保A的债权3000万元而设定共同抵押。甲财产上存在次序在后的抵押权人B的1000万之债权的抵押权，乙财产上存在顺序在后的抵押权人C的800万元债权的抵押权。若A只就甲财产拍卖价金就能充分满足其债权而放弃乙财产上的抵押权时，B的代位权将如何行使确是一个值得考虑的问题。

共同抵押的作用

共同抵押的作用在于，不仅仅使债权的实现有了充分的保障，而且还能分散抵押物的危险。在各标的物自然毁损、灭失或其他因素导致其价值减少时，也能确保债务的清偿，同时在市场运行中使集中多个小型不动产的债务人大规模举债的行为成了可能。

共同抵押作用巨大相应操作较一般抵押复杂，因而法律的明确规范显得尤为必要。可是在我国现行的物权立法中，显然缺乏次方面的规定。《中华人民共和国担保法》第34条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。” 通过这一条可以认为我国是允许共同抵押存在的。在2000年9月通过的《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》中第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。”这是关于共同抵押实现的明确规定，但相对于共同抵押实现中的诸多问题看，这一项规定显然过于单薄。