简论建筑行业中事实劳动关系的认定（附相关文章）

2014-06-25 来源：中国法院网 | 作者：徐建军

伴随着民生问题日益重视和深化的时代背景，劳动者的权利意识和法律意识普遍增强，但劳动法律、法规的遵守和执行仍不规范、完善，由此引发了大量的劳动争议纠纷。在人民法院的司法实践中，有关事实劳动关系的认定本来就是一个难点问题，近年来有关建筑行业中的事实劳动关系的认定更是引人关注，争论颇多。本文就此进行粗略探讨，以期更深讨论和更佳见解。

一、事实劳动关系的基本认定标准和建筑行业中事实劳动关系的独特认定标准

认定事实劳动关系的基本标准，目前司法实践中主要依据的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日发布，老社部〔2005〕12号。以下简称《通知》）中第一条和第二条的规定，其中第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《通知》中第一条、第二条的规定是目前司法实践中认定事实劳动关系的基本标准，适用于所有劳动争议纠纷，但《通知》中的第四条对建筑行业中事实劳动关系的认定规定了独特标准，即追溯认定标准。《通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2011年的《全省民事审判工作会议纪要》中对此标准作了进一步的阐述：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具备相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。”

应当说，《通知》中的第四条规定的独特认定标准，针对的是建筑施工企业将工程转包或分包给实际施工人，由实际施工人招用劳动者所形成的用工关系。除此用工关系外，还存在建筑施工企业直接招用劳动者的情形，那么，建筑施工企业直接招用劳动者是否也形成事实劳动关系呢？目前，这一问题存在争论，其中肯定说赞同认定事实劳动关系，理由是对实际施工人招用的劳动者都可适用追溯认定标准，认定成立事实劳动关系，那么建筑施工企业直接招用的劳动者更应认定为形成事实劳动关系，以充分保护劳动者的权益、推动建筑施工企业规范用工。对此观点以及《通知》第四条的规定，笔者认为存在没有区分法律和事实、忽视劳动关系基本特征等问题，值得探讨。

二、建筑行业中的用工关系的分类及区别

当前，建筑行业中的用工关系基本分为两类，即劳动关系和雇佣关系。劳动关系，是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系；雇佣关系，是指劳动者为服务方提供特定的劳务服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。从本质上讲，劳动关系与雇佣关系是一种性质的关系，可统称为劳资关系；但我国的现行法律制度对二者作了不同规范，劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整，可以理解为劳动关系是一种独特类型的雇佣关系，从雇佣关系发展而来，要受劳动法特别的规制。二者主要的区别在于：

一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还包含身份的、社会的要素，比如劳动者成为用人单位成员、用人单位为劳动者办理各项社会保险等；而雇佣关系则是一种单纯的债的关系，不具有身份、社会的要素。

二是劳动关系中的当事人之间的关系具有稳定性；而雇佣关系当事人之间往往具有临时性、短期性、一次性等特点，劳动者未能成为用人者的成员。

三是劳动关系中，当事人存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，主体之间不平等，国家对此干预多；雇佣关系中雇员虽要秉承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但总体上双方属于平等主体间的合同关系，以契约自由为主，国家一般不特别干预。

三、独特认定标准的缺陷

根据劳动关系的法律特征以及劳动关系与民事合同关系的区别，笔者认为《通知》第四条规定的独特认定标准，主要存在如下缺陷和错误：

一是建筑施工企业因违反民事合同法律而承担了劳动法律后果，适用法律似有不妥。追溯认定事实劳动关系的重要原因是有用工资格的建筑施工企业将工程转包或分包给无用工资格或经营资格的实际施工人，但这种转包或分包行为属于民事合同行为，如有违法应当承担民事法律后果，不应直接承担劳动法律后果，但独特认定标准确定的是由建筑施工企业承担了劳动法律后果，因此令人费解。

二是追溯认定标准将用工关系的实质非法性通过承转方式合法化，有违法律判断。本来是无用工资格的实际施工人违法招用劳动者，性质为违法用工关系，但追溯认定标准通过承转方式确认有用工资格的建筑施工企业与劳动者形成劳动关系，性质为合法用工关系，将非法转合法，违背了法律的基本原则和价值判断。规定追溯认定标准的初衷或许有强化用工企业责任、倡导规范用工的意图，但混淆非法、合法定性的做法恐怕不能起到引导用工主体和劳动者遵守法律的效果。

三是追溯认定标准以法律确认方式人为改变用工关系的主体事实，混淆了法律与事实的根本区别。法律与事实，尽管存在一定的联系，但二者毕竟属于不同的范畴，存在着根本的区别。法律不能替代事实，也不应改变客观事实，但可以对客观事实进行效力评断和后果确定。实际施工人招用劳动者，二者存在用工关系，这是客观事实，法律可以对其违法性进行评断和制裁，但不应改变该事实。但追溯认定标准否认实际施工人的主体事实，确认有用工资格的建筑施工企业为用工主体，这是对客观事实的改变，令人困惑，甚至有些荒唐。如果未达婚龄不具备结婚条件的某男与某女结婚了，我们会制定一条法规确认具备结婚条件的某男的一位近亲属与某女形成婚姻关系吗？有一种意见认为，追溯认定标准确认建筑施工企业为用工主体，加大其法律责任有助于规范建筑行业用工秩序和用工关系。笔者对此并不赞同。规范用工秩序、用工关系，首先需要规范的是直接招用劳动者的实际施工人，而非没有招用劳动者的建筑施工企业；其次，加强建筑施工企业的规范性和责任意识，不能以不合逻辑和法理的方式来处理。法律与事实无论如何也不应混同，以法律确认方式改变客观事实，是以错误的方式纠正错误，着实令人难以信服，无论法律效果还是社会效果均不好；第三，建筑施工企业的违法行为应与其法律后果相适应，不应强加其他不当责任。笔者认为，确定建筑施工企业对实际施工人违法用工形成的债务承担连带清偿责任，就比改变用工主体事实的方法较妥当、更合理。

四是忽视了劳动关系的基本特征，混淆了雇佣关系与劳动关系的区别，将雇佣关系不当纳入劳动关系中，损害了建筑施工企业的利益。建筑行业中客观存在着雇佣关系和劳动关系，要准确认定事实劳动关系必须把握好劳动关系的基本特征，注意区别雇佣关系。但独特认定标准没有从劳动关系的基本特征出发，考虑劳动关系与雇佣关系的区别，仅根据实际施工人招用劳动者、实际施工人无用工资格或经营资格、建筑施工企业将工程转包或分包给实际施工人的事实，就认定建筑施工企业与劳动者形成事实劳动关系，如此，建筑行业中的雇佣关系也可纳入劳动关系，必然增加了建筑施工企业的不当负担和经营成本，从而损害了建筑行业和建筑市场。以某实际案情为例：实际施工人招用民工从事墙壁粉刷工作20日，实际施工人无用工资格和经营资格，实际施工人承揽工程系从建筑施工企业处分包，按独特认定标准可认定建筑施工企业与民工形成劳动关系。但20日的工作关系属于长期、稳定的劳动关系吗？20日的工作时间便于办理社会保险吗？ 20日的用工关系认定为雇佣关系合理呢还是劳动关系合理呢？ 恐怕答案不言自明。

五是免除了直接招用劳动者的用工组织或自然人的法律责任，将有关责任转移至建筑施工企业，既对直接用工行为的法律后果追究不到位，也不利于保护劳动者的权益。用工组织或自然人没有用工资格却招用劳动者，违法性明显，理应受到法律追究；应该受到法律追究却没有追究其法律责任，显然缩小了责任主体范围，实际上并不有利于保护劳动者的合法权益。

四、建筑行业中事实劳动关系的认定以及独特认定标准之修正

通过上文分析，笔者认为《通知》第四条规定的关于建筑行业中事实劳动关系的认定存在严重缺陷和错误，应予以修正；合理的认定标准可通过对《通知》第四条的修正来体现。修正的原则应尊重客观事实和法律类别，对于建筑施工企业的违法行为，可考虑以承担连带责任方式体现法律后果。基于劳动关系比较雇佣关系具有长期性、稳定性的主要特征，笔者认为《通知》第四条可从用工时间角度来修正，具体内容如下：

建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，按以下情形确定用工关系：

（一）用工时间在三个月以内的，应认定劳动者与用工组织或自然人形成雇佣关系；

（二）用工时间在三个月以上六个月以下的，一般应认定劳动者与用工组织或自然人形成雇佣关系，但有证据证实该组织或自然人将劳动者纳入其成员、缴纳社会保险或者双方约定按劳动关系处理双方关系的应认定该组织或自然人与劳动者形成劳动关系；

（三）用工时间在六个月以上一年以下的，一般应认定劳动者与用工组织或自然人形成劳动关系，但有证据证实该组织或自然人与劳动者明确约定按雇佣关系处理双方关系的可认定该组织或自然人与劳动者形成雇佣关系；

（四）用工时间在一年以上的，应认定用工组织或自然人与劳动者形成劳动关系。

以上四项中涉及的雇佣关系或劳动关系，由发包建筑施工企业、矿山企业对用工组织或自然人承担的雇佣关系赔付责任或者劳动关系赔付责任承担连带清偿责任。

以上修正观点针对的是实际施工人招用劳动者的情形。至于建筑施工企业直接招用劳动者所形成的用工关系是否为事实劳动关系，亦可参照以上用工时间和基本认定标准来认定，不宜简单、一概地认定为形成事实劳动关系。

（作者：山东省日照市岚山区人民法院）

不具备招用工主体资格 用工责任谁承担

2014-05-06 | 来源：中国法院网 | 作者：李隆财 牟慧敏

【案情】

2013年1月份，A建筑公司承建“日照河岸”工程项目。 A建筑公司将建筑工程的5号、6号楼的支模板工程分包给了不具备用工主体资格的赵某。赵某自行雇佣了王某等人从事木工工作，并根据完成的工程量向其支付劳动报酬。5月21日，王某工作时从施工脚手架上摔下致左腿骨折。后经鉴定构成八级伤残。为了获得相应的工伤待遇赔偿，王某向仲裁委提出仲裁申请。仲裁裁决，王某与A建筑公司之间存在劳动关系，建筑公司支付王某包括伤残补助金、医疗费等损失共计14万余元。A建筑公司不服，遂向法院提起诉讼。

【分歧】

本案中，建筑企业及不具备用工主体资格的个人，谁是用工主体？在劳动中雇工发生事故，应由谁承担赔偿责任？

第一种观点认为，王某是接受赵某的雇佣，完成支模板的工作任务。王某日常的工作管理、工资发放均与建筑公司没有任何关系，故王某与建筑公司不存在劳动关系，建筑公司不应承担用工责任。

第二种观点认为，建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的个人，对该不具备用工主体资格的个人的雇工而言，建筑公司是用工主体，应当承担赔偿责任。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，关于用工主体问题。根据《劳动合同法》第2条的规定，用人单位是指中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。这里的用人单位既包括法人组织也包括非法人组织，但自然人不能成为法律意义上的用人单位。另依据《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这就意味着个人承包经营过程中招用劳动者的行为已经纳入该法的调整范围，其目的是要求发包组织而且是具有用工主体资格的一级发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者的合法权益的目的。本案中，赵某系自然人，不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽建设工程合同，故赵某招用劳动者的行为应视为将工程发包的前一手具有用工主体资格的建筑公司的招用行为，即建筑公司应为该劳动者的真正的用人单位。所以王某虽未与建筑公司签订书面劳动合同，但已经形成了事实劳动关系。

第二，关于赔偿责任承担主体问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。也就是说，在建筑施工等领域，不具备用工主体资格的自然人招用的人员与该个人不存在劳动关系，但与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系，雇工发生工伤事故由具备用工主体资格的发包方承担赔偿责任。本案中，建筑公司将工程量分项分包给没有施工资质的赵某，虽然王某是由赵某直接雇佣的，但由于赵某不具备用工主体资格，故赵某不承担王某从事雇工劳动过程中遭受的人身损害赔偿责任,而应由具备用工主体资格的建筑公司承担。

（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）

矿区“把头”招工的用工关系如何认定

2014-08-06 | 来源：中国法院网 | 作者：李超 许磊

【案情】

2011年2月份，李荣（化名）经刘林（化名）招用在被告某矿区石业公司负责打眼工作，刘林是被告矿区的“把头”，即领工人员，负责被告某个矿区平台工作。李荣在被告矿区工作期间，工作分配、上下班时间、请销假请示等均由刘林负责管理。其工资的支付由刘林根据工作量报被告处结算后，由刘林负责发放。2014年2月的一天，李荣在被告矿区工作下班后，驾驶摩托车在行驶途中与一辆货车相撞，发生交通事故致其当场死亡。该事故经交警认定，李荣负事故的次要责任。李荣的亲属认为，李荣的死亡是在被告处工作下班途中发生的，应属工伤。遂于2014年2月提起仲裁申请，要求确认李荣与被告之间存在劳动关系，因不服仲裁裁决，故诉至法院。

【分歧】

本案的争议焦点是李荣与被告某矿区石业公司是否存在事实劳动关系，有以下两种不同的观点：

一种观点认为，李荣受雇于刘林，在刘林的招用、指示下从事劳务工作，有关工资发放、工作分配、上下班安排、请销假请示等均由刘林管理，李荣应与刘林形成劳务关系，而与被告某矿区石业公司未签订书面劳动合同，从而与被告没有形成劳动关系。

另一种观点认为，刘林作为被告的“把头”，其招工、用工以及负责对被告矿区工作平台的管理，也是依据被告公司制定的各项劳动规章进行管理，李荣跟随刘林劳动，自然要接受刘林的管理、指挥和监督，故被告公司的劳动规章适用于李荣。李荣的工资虽由刘林负责结算，但最终是被告公司发放的劳动报酬。

【评析】

笔者同意第二种观点,李荣与被告某矿区石业公司之间形成劳动关系，原因有以下几个方面：

一、双方主体资格符合法律、法规规定

被告某矿区石业公司系经依法登记的企业法人，符合用工主体资格；李荣系1963年出生，有劳动能力，也符合劳动者的主体资格。

二、劳动者受用人单位依法制定的劳动规章的管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动

首先，刘林作为被告公司的“把头”，即领工人员，其依据被告公司制定的各项劳动规章负责对被告矿区工作平台的管理，李荣跟随刘林劳动，自然要接受刘林的管理、指挥和监督，故被告公司的劳动规章适用于李荣。其次，被告认可在2013年期间为李荣投保人身意外伤害险的事实，也说明被告依法按劳动规章对李荣进行管理的事实。再次，李荣的工资虽由刘林负责结算，但最终是被告公司发放的劳动报酬。

三、劳动者提供的劳动属于用人单位业务组成部分

从本案事实看，李荣在被告矿区所从事的劳动，无疑是被告公司开采石矿业务不可缺少的组成部分。因此，李荣与被告公司之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。

综上，法院认定李荣与与被告某矿区石业公司之间存在事实劳动关系。

（作者单位：山东省五莲县人民法院）

本案应认定承包方还是发包方为用工主体

2014-05-23 | 来源：中国法院网 | 作者：许磊 郭琦

【案情】

某石材公司是经过工商部门批准成立的企业法人，其将承包的大理石干挂工程转包给没有用工主体资格的马某，马某招用别某从事该工程的钢结构焊接工作，未与别某签订劳动合同。某日别某下班途中遭遇车祸身亡，别某之妻诉至法院，要求确认别某与某石材公司存在事实劳动关系。

【分歧】

针对该案，存在两种不同的意见。

一种意见认为，别某与石材公司不存劳动关系。因为别某是案外人马某招用的员工，石材公司并不知情，也没有授权或授意让其招用别某，而且石材公司与别某未签订劳动合同，不属于劳动法调整范畴。

另一种意见认为，别某与石材公司存在事实劳动关系，马某不具有用工主体资格，与别某不能形成劳动关系，而石材公司具有用工主体资格，虽与别某未签订劳动合同，但也形成事实劳动关系。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。马某作为实际施工人，没有工商行政部门颁发的个体工商户营业执照，不属于劳动合同法规定的用人单位，故马某不具有用工主体资格，不宜认定其与别某形成劳动关系。

2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。某石材公司为经工商行政机关依法登记的企业法人，具备用工主体资格，其将承包的工程转包给不具有相应建筑施工资质条件以及用工主体资格的马某，根据上述规定，应由具备用工主体资格的发包方，即某石材公司承担用工主体责任。

综上，别某与某石材公司存在劳动关系。

（作者单位：山东省五莲县人民法院）