商品房买卖合同四大新类型纠纷及裁判观点 2015

文/潘军锋江苏省高级人民法院民一庭法官来源/《法律适用》 2015年第8期

一、商品房买卖合同履行疑难问题

履行是商品房买卖合同当事人追求的目的，表现为买受人按约支付购房款，出卖人按约交付商品房并转移房屋所有权。商品房买卖合同履行在实践中主要存在以下问题。

（一）关于商品房连环买卖的履行问题

买受人从开发商处购买房屋，尚未办理产权登记，又将该房屋转卖给第三人，第三人能否直接请求开发商协助办理权属证书？

对此实践中存在两种观点。

第一种观点认为，基于合同相对性原则，第三人只能要求买受人协助办理房屋产权变更登记，不能直接向开发商主张。

第二种观点认为，前后合同处于连续状态，第三人代替了买受人的位置，为交易便捷，可以判决中间省略登记，最终买受人可直接要求开发商协助办理产权变更登记。

笔者同意第一种观点，理由如下。

1．符合合同相对性的法理。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同在相对人之间发生效力，除法律明确规定外，一般不能约束合同以外的第三人。对于连环买卖，虽然针对同一标的物，且交易彼此连续，但仍属于不同的主体和不同的法律关系，故第三人不能突破合同相对性直接向出卖人主张权利，除非符合《合同法》第73条关于代位权的规定。

2．防止国家税收流失。根据我国房地产税收法律规定，二手房交易需要缴纳营业税、个人所得税、契税等税种，如果允许第三人直接向出卖人主张过户，将使中间环节的税收被规避，导致国有资产流失，同时有民事审判阻碍国家征税行政权之嫌。

3．合理平衡债权人利益。如果允许第三人直接向出卖人请求过户，买受人的债权人利益可能会受损。特别在买受人恶意逃债时，其与第三人虚构房屋买卖合同，由第三人通过法院裁判获得房屋所有权，使买受人的债权人的利益落空。

（二）关于未经抵押权人同意转让商品房的履行问题

《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。通说认为该条并非效力性强制性法律规定，故抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意销售商品房的，不影响商品房买卖合同的效力。

出卖人（抵押人）在约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理商品房权属转移登记的，买受人有权请求解除合同，并要求出卖人（抵押人）承担相应的违约责任。实践中有疑问的是，买受人要求继续履行合同并办理商品房权属转移登记的如何处理？

此存在两种做法：

第一种做法是判令出卖人在规定的时间内清偿债务涤除抵押权后，履行合同义务：

第二种做法是法院对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求。买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

笔者赞同第二种做法，因为《物权法》第191条第2款虽非效力性强制性规定，但可以构成《合同法》第110条第（一）项规定的法律上不能履行的情形，故买受人不能要求继续履行合同。但买受人代为清偿债务的，由于不影响抵押权人的利益，在抵押权人的债权受到清偿后，买受人请求履行债权合同并变更抵押物登记的，并无障碍。

（三）关于商品房一房多卖问题

出卖人就同一商品房订立数个预售合同，数个预售合同均有效，买受人均要求履行合同的，如何处理？此涉及到预告登记、占有、支付房款、合同成立等顺位问题。

笔者认为，商品房多重买卖实际上是买受人之间的"赛跑"，应当按照合同履行的程度，保护实际取得所有权或者更接近于取得所有权的买受人。

《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。因此，已经办理过户登记的买受人的权利优先于其他未办理过户登记的买受人。

对于均未办理过户登记的，可以参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条关于普通动产多重买卖处理的规则，确立合法占有房屋的买受人权利优先于先行支付购房款的买受人，优先于合同成立在先的买受人。

由于《物权法》对不动产规定了预告登记制度，因此在均未办理过户登记的情况下，已经办理商品房预售合同预告登记的买受人权利应当优于其他买受人。

（四）关于预抵押问题

商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，货款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，应否支持？

对此存在两种观点。

第一种观点认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

第二种观点认为，预告登记的抵押权具有排他效力和优先顺位。当预告登记的预抵押权尚无法进行物权登记，权利人需要实现抵押权时，权利人有权对作为请求权标的的不动产行使抵押权，使请求权发生指定的效果。

笔者同意第一种观点。

建设部《房屋登记办法》第67条第（二）项规定以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。《物权法》第20条第2款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。《房屋登记办法》第68条第2款作了相同的规定。

从该规定看，预抵押登记权利人享有的仅是请求办理抵押权正式登记的权利，并不享有现实的抵押仅。当然，这样处理会导致预抵押登记的效果形同虚设，与市场实践相背离，不利于善意抵押权人的利益保护。从合理平衡各方当事人利益角度而言，在开发商和购房人协同办理预抵押登记的情况下，可以考虑由银行单方垫付费用进行抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

二、商品房买卖合同解除疑难问题

（一）关于预查封的商品房买卖合同解除问题

商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？

对此存在两种观点。第一种观点认为，预查封的效力等同于正式查封。商品房被预查封后禁止处分，出卖人无权解除合同。第二种观点认为，商品房被预查封后，出卖人仍可基于正当合理的理由解除商品房买卖合同。笔者同意第二种观点。

2004年最高人民法院、国土资源部和建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》虽然规定预查封的效力等同于正式查封，但同时规定预查封的土地、房屋权属只有登记在被执行执人名下的，预查封登记才自动转为查封登记，且规定预查封的期限。因此，预查封并非正式查封。

《城市房地产管理法》第38条第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的，该项房地产不得转让。该条限制的是被查封的房产再行转让，但不影响出卖人行使合法正当的合同解除权。当商品房买卖合同被合法解除后，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。

（二）关于影响正常居住使用的判断问题

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。实践中对于何为"严重影响正常居住使用"认识不一致，导致同案不同判现象时有发生。

笔者认为，对于严重影响正常居住使用的判断标准，首先应遵从合同约定。合同未约定的，参照一般商品房质量交付标准，并考虑购房人的合理期待。

实践中，存在以下情形一般可以认定为严重影响正常居住使用：1．出卖人未经买受人同意擅自变更商品房朝向、户型等规划、设计；2．出卖人交付的商品房层高明显偏离合同约定且未告知买受人；3．房屋存在渗漏、异响等情况，在合理期限内无法查明原因或经出卖人维修仍无法修复的；4．水、电、煤气等基础设施无法实际投入使用的：5．消防设施未经验收合格或无法实际投入使用的：6．订立合同时出卖人未披露房屋存在违反善良风俗情形的：7．其他严重影响正常居住使用的情形。

（三）关于精装修商品房质量问题

当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。

1．装修部分存在严重质量问题的处理。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时指定买受人与其另行签订装修合同，因装修部分存在质量问题严重影响商品房品质的，此时双方的意思表示是将商品房作为一个整体使用的精装修房屋进行交易，两合同构成合同联立，买受人有权一并请求解除商品房买卖合同和装修合同并赔偿损失。在另行签订装修合同的情形，买受人亦可请求单独解除装修合同。

2．装修存在质量瑕疵的处理。装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人无权拒收房屋。装修保修期内，出卖人应承担保修责任；出卖人拒绝保修或者在合理期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，可以就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。对于装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等进行认定。

3．出卖人指定精装修的商品房质量问题的处理。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理？

对此存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据《合同法》第402条规定，请求出卖人承担委托人责任：第二种观点认为．买受人可以请求出卖人与第三人对装修质量承担连带责任。

笔者赞同第一种意见，因为在开发商指定装修公司的情况下，买受人在签订合同时没有选择权，虽然装修合同是购房人与装修公司签订，应视为装修合同系接受开发商的委托施工，买受人可以依据《合同法》第402条规定，要求开发商对装修质量问题承担责任。

（四）房差损失承担问题

因一方或双方过错导致商品房买卖合同被解除的，当事人主张将商品房价格涨跌产生的差价作为损失的，是否支持？

对此存在两种观点：第一种观点认为，房屋价格涨跌产生的差价，可以作为损失根据合同双方各自的过错予以承担：第二种观点认为，房屋价格涨跌产生的差价没有实际发生，不予支持。

笔者认为，商品房买卖合同被解除，违约方需要承担全部赔偿责任，包括直接损失和间接损失。房屋差价损失系因合同解除所引起的，属于间接损失，应当作为赔偿的范围。

关于商品房价格涨跌产生的差价损失的计算方法，商品房买卖合同有约定的，从其约定。没有约定的，可以比照最相类似商品房的市场成交价与买卖合同成交价的差额计算。没有最相类似商品房比照的，可参考法院委托评估机构确定的基准日的房屋市场价与买卖合同成交价的差价，在此差价的基础上扣除交易成本并考虑纠纷发生的原因、一方是否存在未防止损失扩大的情形等诸多因素予以公平衡量。

三、商品房买卖合同违约疑难问题

（一）买受人主动违约的处理

买受人仅交付定金或支付较少的房款，商品房买卖合同其他内容尚未履行，买受人愿意以丧失定金或承担合同约定的违约责任为代价请求解除商品房买卖合同，是否允许？

实践中存在两种观点，第一种观点认为，《合同法》的基本原则是合同严守原则，在不具备解除合同条件的情况下，不允许买受人主动违约。第二种观点认为，我国法律对于买受人主动违约没有禁止性规定，买受人基于经济利益最大化的考虑，可以选择主动违约。

笔者认为，买受人不得主动违约，除非出卖人同意。主动违约，又称效率违约，英美法上对此持肯定态度。我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该约定看，非违约方享有要求违约方继续履行合同的权利，除非符合《合同法》第110条的规定。故如果允许买受人主动违约，将导致非违约方要求继续履行的权利落空，也违背诚实信用原则。

（二）土地使用权证使用年限缩水问题

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条第（一）项规定，居住用地土地使用权出让最高年限70年。实践中，开发商向买受人转移交付的土地使用权期限常常短于70年，一方面是因为房地产开发建设占用了一定时间，另一方面是因为有的开发商变更了土地用途。对于开发商应否对土地使用权使用年限缩水承担违约责任，实践中存在不同见解。

第一种观点认为，《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。因此，虽然土地使用权年限短于70年，但可自动续期，故对买受人没有损失，出卖人无需承担违约责任。第二种观点认为，买受人购买的应当是完全产权，由于目前对自动续期如何操作并不明确，故出卖人仍需承担违约责任。

笔者认为，出卖人对于土地使用权年限缩水应否承担责任，首先看出卖人是否履行告知义务，如果其已尽到告知义务，买受人仍愿意购买的，可以认定商品房买卖合同据实订立，出卖人不承担违约责任。如果出卖人未尽到告知义务，且移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，即构成违约，出卖人应当承担违约责任。在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的土地成本、支付续展费用、续展或补足土地使用权年限。

（三）公共部分或公共设施交付不符合约定的救济问题

开发商交付的绿地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附属设施、设备不符合商品房买卖合同约定的，如何处理？

笔者认为，商品房买卖合同对此有明确约定的，按约定处理。

商品房买卖合同没有明确约定，且上述公共部分或公共设施无法采取补救措施的，买受人有权请求出卖人赔偿损失。

可以采取补救措施的，如果部分买受人要求房地产开发企业赔偿损失，部分买受人要求房地产开发企业采取补救措施，应当告知买受人按照《物业管理条例》第11条和第12条的规定，形成业主大会决议，由业主委员会主张相关权利。

业主委员会怠于起诉或未成立业主委员会的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的，业主有权提起诉讼。

四、涉商品房执行异议之诉疑难问题

在经济新常态背景下，商品房作为保值物品的属性没有改变，其作为责任财产担保债务人信用的功能依然存在。在债务人无力偿还债务时，也成为债权人首选的执行财产，由此导致的执行异议之诉纠纷将增多。实践中，涉商品房执行异议之诉纠纷主要存在以下问题。

（一）关于未办理登记的买受人能否基于消费者地位对商品房抵押权人主张排除执行的问题

2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第1条规定，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

实践中，对于该《批复》的理解存在两种观点：

第一种观点认为，购买商品房的消费者的权利优先于抵押权人的权利，故未办理商品房过户登记的买受人可以对抗商品房抵押权人的执行：

第二种观点认为，未办理商品房过户登记的买受人不能依据消费者地位主张排除执行，只能依据2005年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第17条的规定排除执行。

笔者认为，对此既不应适用《批复》的规定，也不应适用《查扣冻规定》第17条的规定，理由如下。

第一，《批复》的适用范围仅限于涉及建设工程价款优先受偿权的情形。《批复》系对建设工程价款优先受偿权的答复，只有在涉及建设工程价款优先受偿权与其他权利比较的情形下方能适用，对购房消费者的权利和抵押权的比较不能参照适用。

第二，《查扣冻规定》第17条规定对消费者生存权的保护过于严苛。《消费者权益保护法》并未明确商品房的购买者属于消费者，实践中对于商品房买卖合同纠纷也一般不适用《消费者权益保护法》的规定，不能仅仅具有消费者地位即享有特殊保护。但根据权利层次理论，在多重权利发生冲突时，当事人的生存权利优于财产权利。

《查扣冻规定》第17条是对《物权法》规定的物权登记的缓和，目的在于保护善意购房人的生存利益，实践中，开发商相较于普通购房人而言处于优势地位，对于过户登记和付清房款具有主导权。购房人根据合同约定付清部分款项，但未办理过户登记的情况下，如果该房用于居住且属于唯一住房的，执行该房产将危及购房人的生存利益。因此，在抵押权人的金钱债权利益和购房人的生存权益平衡时，应更多顾及弱势购房人的生存利益。为此，2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议意见》）第29条规定了买受人可以排除执行的条件。

笔者认为，《执行异议复议意见》属于《查扣冻规定》第17条的特殊规定，应当优先适用。购房消费者在符合以下条件下可以排除执行：1．在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同：2．出卖人为房地产开发企业：3．所购商品房系用于居住且买受人家庭名下无其他用于居住的房屋：4．已支付的价款超过合同约定总价款的50%。只有在上述条件全部具备的情况下，方能允许未办理登记的买受人基于消费者地位对抗抵押权人的权利，否则将动摇《物权法》的规定。

法院对于商品房买卖合同是否真实应进行实质审查，防止当事人利用虚假商品房买卖合同规避执行，对于已经办理商品房预售登记的合同一般可以确认其真实性。

（二）关于已经支付全部价款的认定问题

买受人已经支付全部价款是《查扣冻规定》第17条规定的可以排除执行的基本要件，《执行异议复议意见》第28条将已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行作为排除执行的基本要件，根据新法优于旧法原则，应适用《执行异议复议意见》第28条的规定。

实践中对于哪些情形可以认定为已经支付全部价款认识不统一，主要表现在如下方面。

1．以债权抵偿房款。购房人对出卖人或第三人享有到期债权，购房人与出卖人约定以该到期债权抵充房款的，该抵充行为能否认定为已经支付全部价款？

笔者认为，《合同法》第99条规定：当事人互负债务，该债务标的物种类品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。因此，购房人与出卖人约定以其他债务抵销购房款的，可以认定为付清全部价款。

2．转按揭问题。买受人办理银行按揭贷款后，将房屋出卖给第三人，第三人付清了首付款，按揭贷款由第三人逐月偿还，后商品房被案外人查封，第三人能否对抗执行？

实践中存在两种观点：第一种观点认为，第三人尚未付清全部价款，不能对抗执行；第二种观点认为，第三人付清了首付，且承接了按揭贷款的还款义务，应认定付清了全部价款，可以对抗执行。

笔者同意第一种观点，第三人以代偿按揭的方式购买房屋，其实质系以债务转移的方式向出卖人支付对价。债务承担须经债权人同意方免除原债务人的还款义务。因此，只有在经过银行同意，并办理了转按揭手续的情况下，债务转移才合法有效。在未经银行同意，未办理转按揭手续的情况下，第三人以买受人名义偿还按揭，此时按揭部分的法定还款义务人仍为买受人，双方关于按揭还款义务的债务转移行为不发生法律效力，不能认定已经付清全部价款。

此外，对于已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行如何理解？笔者认为，该情形应仅发生在执行程序中，即在执行过程中或者执行异议、复议环节，买受人将剩余价款按照法院要求交付执行的，可以排除其他债权人的执行。

（三）关于未办理备案登记能否认定为有过错问题

买受人对未办理过户登记手续无过错是《执行异议复议意见》第26条规定的要件之一，实践中商品房买卖合同常常采用网签等备案登记作为商品房买卖的公示方式，对于未办理合同备案登记能否认定买受人有过错？笔者认为，合同备案登记区别于过户登记，没有办理合同备案登记不影响对买受人无过错的判断。

理由是：首先，备案登记系行政管理行为，并非《执行异议复议意见》第26条规定的过户登记行为；其次，根据《城市房地产管理法》第45条的规定，办理合同备案的责任主要在房地产开发企业：第三，从执行实践情况看，办理合同备案登记并不当然具有对抗执行的效力。