师安宁: 担保物权中的司法实务问题

担保物权中的时效制度及不完整抵押权的清偿力2008/1/17 作者：师安宁

担保物权中的司法实务问题（一）

担保物权制度是债权保障的主要法律规范，其被广泛地涵盖于物权法、担保法、合同法、公司法、民诉法、知识产权法及相关单行法体系中。

一、对调整担保物权立法文件之效力层级的判定问题。

从广义上讲，目前调整我国担保物权制度的法律渊源基本由物权法体系、知识产权法体系、民事诉讼法及其司法解释体系、担保法及其司法解释体系、诸多单行法规范体系等共计五大类。应当注意的是，前述有关立法体系的效力适用层级存在差异。

首先，物权法施行虽早于2013版民诉法，但相对于新民诉法而言是担保物权制度中的特别法，故调整担保物权制度最高效力层级的立法形态是物权法体系。

其次，新民诉法相对于物权法和担保法而言虽属程序法，但由于其中设置了“实现担保物权”的制度，故其亦属担保物权制度的法律渊源。而且，由于担保法的立法机关是全国人大常委会，故二者虽均系“法律”但新民诉法既是民事基本法又是新法，故其效力层级要高于担保法。同时应当注意到，本文所解析的“担保”与根据民诉法、刑诉法、行政诉讼法及仲裁法等程序法为依据而设置的“司法担保”或“准司法担保”不同，也即本文所论及的担保物权制度仅指民商事领域内为维护债权人利益而设定的担保。

之所以要在“法律”层面再进行效力层级的进一步区分，是因为根据立法法的规定，全国人大制定和修改刑事、民事基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；且在全国人大闭会期间，常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改时，不得同该法律的基本原则相抵触。这就意味着物权法及新民诉法体系的效力层级高于担保法体系。

第三，知识产权法体系中的担保物权制度是较为特殊的一种法律渊源，因为其用来设定担保的标的物属于无形的智力资本，在物权法和担保法体系中被归属于“权利担保”的范畴。虽然三大知识产权立法与担保法同属全国人大常委会产生的法律文件，但由于知识产权法属于特别法，故其效力高于担保法体系但弱于物权法体系。

第四，单行法体系中涵盖的担保物权范围更加广泛。诸如海商法中的船舶抵押权；航空法中的航空器抵押权；其他民商事及经济法中的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、应收账款等均是“权利质押”这一特殊担保物权制度的范畴。单行法的立法机关多数是全国人大常委会，故从均属“法律”形态的立法文件而言，多数单行法与担保法属于同一效力层级的法律。但由于单行法中的担保物权制度属于担保法的特别法，故其效力要高于担保法体系。

一个特殊问题是，当单行法中的担保物权制度与担保法体系直接冲突时，必须分两种情形确定其适用效力：一是如果单行法新于担保法，则应当适用单行法，因为其既是新法又是特别法；二是如果单行法早于担保法，则存在“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”两条法律适用原则的冲突问题。此时，受案法院应当层报最高法院提请立法机关进行裁决或作出立法解释。立法法规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。

担保法虽属专门调整担保制度的法律，但其效力层级受到诸多因素的限制。加之，担保法立法年代久远至今已近20年未进行实质性修正。担保法司法解释亦已施行长达15年之久，故担保法及其司法解释只有在不与其他效力层级较高的法律渊源冲突时才具有普适效力。

担保物权中的司法实务问题（二）

前文论及，在司法实践中应当优先关注的是如何正确辨析担保物权各种法律渊源的效力层级问题。本文继续解析担保物权中“第三人”的抗辩权制度。

二、担保物权制度中的第三人抗辩权机制。

1.现行立法中关于第三人可以对担保物权行使抗辩的有关制度。

通过对现行担保物权制度立法体系的梳理，在物权法、担保法及诸多单行法中均涉及到对第三人抗辩权的制度性设计。

诸如，海商法规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人；设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。民用航空法规定：设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。

担保法解释则概括性规定：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效；当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。此外规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

担保法解释同时规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持；以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持；另有规定：以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

事实上，上述列举尚未穷尽关于第三人抗辩权的制度体系，但显然其中蕴含有某些共同的法理性和实务性问题。

2.司法实践中应当审查第三人的“性质”。

最高人民法院曾在法函［2006］51号文《关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》中对第三人范围进行了界别，即根据担保法第四十一条、第四十三第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。

由于担保法及有关单行法没有对“第三人”的性质作出界别，而物权法却增加了对第三人性质的规定即必须是“善意第三人”：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人；此外还规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

因此，只有被界别为“善意第三人”的民商事主体方可行使对担保物权的抗辩权，这是物权法在担保物权制度立法上的一个进步。此外，担保法解释虽然在票据质押中明确了有权行使抗辩权的需为“善意第三人”，但其属权利质押的范畴，本系列文稿仅对动产或不动产担保物权制度展开研究。

担保物权中的司法实务问题（三）

3.应对第三人是否已经构成“善意取得”的实质性条件进行审查。

“善意取得”法律制度被适用的前置条件是存在一个“无权处分”，或者存在权利人实施多重处分的情形。其核心要件包括：一是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是以合理的价格受让，不构成应当被撤销的“明显不合理低价”或“无偿”等交易处分类型，这是确认构成善意取得的客观标准；三是受让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，这是确认善意取得成立的行为标准。

至于受让人依照前述规定取得不动产或者动产的所有权后，遭到无权处分损害的原所有权人则有权向无处分权人请求赔偿损失。如果是原所有权人自行实施多重处分的，则其应当对其他未取得物权的善意第三人承担违约或侵权赔偿责任。

适用上述关于判定有关权利优先的规定必须考虑到担保法第四十一、四十三条及担保法司法解释第五十九条关于“因政府原因而未办理登记”的情形，而不是直接确定抵押权人不得对抗受让人；反之，应当审查该受让人是否构成善意第三人，否则抵押权人的权利仍然应当优先于受让人。

4.应当审查是否存在与“所有权保留”的竞合问题。

事实上，凡在标的物上设定了“所有权保留”的，则未经原所有权人同意而再设定担保物权的，均是一种无权处分行为。对于无权处分行为之法律效力的处理，合同法设立了“权利人追认”、“表见代理（代表）”及“善意取得”三项前置性优先保护制度。此时，善意取得之效力高于所有权保留。

这样规定的合理性与物权权能的分解制度有关。根据物权法规定，在一项完整的物权上存在占有、使用、收益和处分四项权能，当出卖人将动产交付于买受人后，原统一存在于该物上的四项物权权能将被买卖双方分解享有。买受人获得了占有、使用和收益三项权能，出卖人则保留了处分权能。因此，动产所有权保留的价值就是买受人在全额支付价款前其不得行使对所有权保留物的再处分权。

但是，这种“保留权”显然属于一种“弱权利”，因为动产所有权保留需要借助于买受人的“诚实守信”和“正当履行”才能保有。一旦买受人恶意利用其对物的占有权能而实施再处分行为的，则该所有权保留的存续效力将存在严重的法律风险，出卖人在行使对该物的追及权时将会遇到善意第三人权利的挑战。正是由于动产物权的公示方式是“占有”，在“所有权保留”情形下的买受人虽然没有取得完整的所有权，但其却合法“占有”了该物，一旦其向担保物权人隐瞒了无权处分的事实，则担保物权人无法获知所有权保留的信息。加之，善意取得人有充分理由相信占有人就是合法的所有人。

在不动产及实行登记公示制度的部分特殊动产物权流转体系中，由于所有权在法律上的转移是以“登记过户”为标志，故出卖人如要“保留”所有权，则只需以拒绝过户登记即可自然享有该种权利。此时合同中对所有权保留的约定只是构成出卖人在拒办过户登记时可予免责的根据，即拒绝过户不构成违约行为。

因此，在登记公示的物权制度下，以无权处分为前置条件的善意取得制度基本没有可以适用的法律空间。多数情形是在原物权人进行多重处分时，才可能构成以“登记”为要件的善意取得。

担保物权中的司法实务问题（四）

三、对第三人权利保护的程序性机制。

司法实践中的一个重大争议问题是，在没有任何第三人参与诉讼程序并提出权利主张的情形下，能否在判决主文中笼统地表述“本案抵押权有效，但不得对抗善意第三人”？

笔者对此持反对意见。事实上，物权法所谓的“不得对抗善意第三人”是从实体法和程序法双重权利角度而言作出的制度性安排。也即，即便事实上存在享有实体权利的善意第三人，但如果其在担保物权之诉中没有申请参加诉讼或没有被追加进诉讼程序中的，则此时的某一具体个案中其实并没有程序法上的“第三人”存在，也就意味着在诉讼程序中没有任何第三人向担保物权人主张抗辩权，故不存在对何人构成实体权利上的第三人进行司法审查认定的问题。

相反，如果在某一具体诉讼程序中有第三方主张权利并以此对抗担保物权的，则此时该第三方既可以是以独立请求权为据而以“原告”身份涉诉，也可以有利害关系为由而成为程序法上的“第三人”并提出相关权利主张。在最终裁判主文中，如果其实体请求权成立，则作出确认判决予以保护，同时驳回担保物权人的权利主张；如果第三人之实体请求权不能成立，则判决驳回其诉讼请求。

如果在判决作出后或在执行程序中该担保物权遇到第三人抗辩的，则第三人可以启动执行异议申请程序。经审查后，如果认为第三人异议成立的，则作出执行异议裁定，申请执行人可以启动执行异议之诉；如果法院作出驳回异议申请的裁定，则此后该第三人可以提起“第三人撤销之诉”，但其前置条件是该第三人在前案中本身就应当具备在程序上充任“第三人”的诉讼主体资格。因为根据民诉法解释的要求，能够提起“第三人撤销之诉”的限制性条件是“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，也即意味着该第三人原本就应当是前案中的当事人，只是由于不能归责于该当事人的原因而未能参与诉讼。包括：不知道诉讼而未参加的；申请参加未获准许的；知道诉讼，但因客观原因无法参加的；因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的等四类情形。

因此，在任何个案中如果没有具体的民商事主体向担保物权作出抗辩的，则司法判决不得画蛇添足地在判决主文中作出诸如“本案抵押权有效，但不得对抗善意第三人”的表述，否则等于对该担保物权的保护将永远无法得到确定性结论。

四、涤除权与担保物权的消灭。

担保法解释规定，抵押权存续期间抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿；如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

物权法对涤除权也有明确规定，即抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，抵押物的受让人对在先抵押权行使涤除权是为平衡物权流转中受让人权益与抵押权人权益的冲突，使受让人能够对于被设定抵押权的受让物行使自我救济权利。同时，涤除权也是担保物权消灭的法定形态之一。

五、担保物权与诉讼时效。

司法实践中，能否对担保物权的实现期间或诉讼时效进行抗辩显然是司法实务中的一项重大课题，故值得进行延伸研究。

物权法规定了抵押权与诉讼时效的关系，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。担保法对抵押权与主债权诉讼时效之间的关系未作规定，担保法《解释》则赋予抵押权人在主债权诉讼时效超期后的两年内仍可行使抵押权的“特权”。

担保物权中的司法实务问题（五）

在物权法制度下，抵押权已经不能再离开主债权诉讼时效而单独计算对抵押权的实现期间，因为物权法明确规定抵押权的实现期间与主债权的诉讼时效同步，即在主债权时效保护期内抵押权人可以随时主张抵押权。

由于物权法效力高于担保法，故当抵押权与主债权之诉讼时效的保护期重合时，则应适用物权法的规定，即主债权诉讼时效届满后则抵押权亦将丧失司法强制力的保护，此时担保物权人不能再依据担保法《解释》的规定而享有“缓期两年”的权利。

抵押的实现期间存在一个与抵押诉讼时效“转换”的问题，即只要债权人在法定期间内主张了抵押权，则抵押期间转化为诉讼时效，此后在实现抵押权的司法环节中则可以适用诉讼时效制度中有关中止、中断的规定。

但是，并不能依据物权法的规定而得出抵押权的实现期间只能是“两年”的结论。债权人可以随主债权时效的中止与中断来延长对抵押权的诉讼时效。其有三种特殊情况：一是主债务人自身是抵押人的，则债权人向其主张债务清偿具有引发抵押诉讼时效中断的效果；二是如果债权人通过非诉方式向人民法院启动“申请实现担保物权”程序或启动诉讼程序的，则对主债权诉讼时效当然亦产生中断效力；三是如果抵押人系非主债务人的第三人，则单纯主张主债权的行为并不引发对担保物权时效中断的效力；同时，以诉讼和非诉方式单纯地主张担保物权的，也不引起主债权时效的中断。正是由于主债权的诉讼时效是动态的，故根据设定抵押主体的不同所导致的抵押权存续期间当然也是无法绝对固定的。

担保法《解释》的滞后性在于，其在时效超期后对主债务人所获的时效利益予以确认的情形下，另一方面又用“缓期两年”的方式延续了与主债务人处于同一责任体系中的抵押人的责任期间。由于抵押人享有向主债务人追偿的权利，故当抵押权人用“缓期两年”的特权迂回实现抵押权后，抵押人仍然有权向主债务人行使追偿权，等于又变相地使主债务人丧失了其所获得的时效利益。

实务中，关于抵押权因时效届满而丧失司法强制力的保护后，是否应当被视为彻底“消灭”或是应视为已转换为一种自然债权而继续存续亦是一个争议问题。笔者认为，法律没有必要对抵押人的自主权给予干预。如果超期后抵押人仍然自愿履行债务的，那么法律没有必要禁止这种基于诚信理念的偿债行为。

由于物权法对质权和留置权是否适用诉讼时效的问题未加规定，但诉讼时效与质权是有必然联系的。因为质权人的主债权也存在时效问题，不能认为质权人持有质物就视为其主债权时效持续中断。

五、对含有流质条款之担保合同效力的补正。

物权法规定，当事人在抵押合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力；债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

笔者认为，禁止流质条款的主要法理机制是，在设定担保物权时不能直接约定“以物抵债”这一实现担保物权的方法，因为其可能因担保物的价值动态性而损害担保人的权利，同时也可能损害潜在债权人或善意第三人的权利。但是，在实现担保物权的环节中如果经过“重新协商”后是可以作出“以物抵债”的处分决定的。二者的区别就在于不能缺乏与担保人的“协商”机制，因为此时担保人作出以物抵债的意思表示已经属于对担保物的“处分”行为而不再是担保的“设定”行为，其中隐含了主债权届期时担保人对处分担保物的价值判定已经完成，故只要意思表示真实则不存在损害担保人权利的情形。

担保物权中的司法实务问题（六）

前文论及，对流质条款的司法审查中应当考虑诸多要素。同时应注意到，即便在抵押合同中设定了流质条款，但该担保合同并非全部无效，而仅可能导致流质条款的效力争议。如果双方可以达成补充协议进行补正的，即将担保物的处分权设置于担保物权的实现环节，则流质条款等同于被废止，在先设定的抵押可以转化为有效的法律行为。

另一种特殊情形是，如果“以物抵债”构成对其他债权人的不当侵害，则可能会落入合同法“债的保全”制度的约束范畴。其他债权人可以启动“债权人撤销权之诉”。笔者认为，如果在担保物权本身合法有效的情形下，则该担保物权人享有法定的优先受偿权，经协商后其用“以物抵债”方式获得担保物的所有权是没有法律障碍的。问题的关键是，如果担保物的价值高于债权而构成“不合理低价”时，则其他债权人可以行使债权人撤销权之诉。

司法实务中还有一种特殊情形，即当事人可能对含有流质条款的担保物权已经赋予了公证强制执行效力，那么如何确认该公证执行行为的履行力就是一个争议性问题。笔者认为，无论是以申请程序或诉讼程序实现担保物权，司法权对公证执行的法律效力必须进行实质性审查。如果公证内容中存在着对担保物以非协商机制的直接处分条款的，则显然构成流质条款，不得裁定准许执行。

六、以非诉方式实现担保物权的救济机制。

新民诉法第七节专门规定了“实现担保物权案件”的程序性处置机制。其核心内容是，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出；经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

笔者认为，实现担保物权案件是新民诉法设定的一种新的特别程序，其运行机制有类于“支付令”这一督促程序，二者均实行一审终审的救济机制，但又与“支付令”程序存在明显差异。因为对支付令异议审查成立的，可以直接转入诉讼机制，除非支付令申请人不同意涉诉或撤销申请。但是，对于实现担保物权的异议经审查成立的，则担保物权人需要另行启动诉讼机制进行权利救济。

司法实务中，对以申请程序实现担保物权案件的司法救济程序中应当注意下列主要环节：

一是重视管辖法院的“对物性”及专属性。诸如，涉及船舶抵押等海事法院专门管辖的，应当适用专门管辖的规定；涉及多项担保物权不属于同一地域的，应当适用“分案管辖”的受理机制，即分别由不同担保物所在地或登记地基层法院管辖。此类案件中不适用在先立案、移送受理、合并审理等机制。

二是尊重当事人关于“人保”与“物保”履行先后顺位的约定。即被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。

三是履行审查机制时应当重视听证程序的运用。实现担保物权案件虽然规定了合议制与独任审查两种方式，但由于不实行“开庭审理”的审查机制，故实务中为了正确查明有关法律事实，法院应当履行听证程序和在特定情形下启动依职权调查机制。

四是法院对申请人的请求权和被申请人或者利害关系人提出的异议应一并审查。审查的重点是主合同的效力、期限、履行情况；担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等。

担保物权中的司法实务问题（七）

五是按照“实质性争议”为核心原则来判定对申请权与异议权的司法保护问题。包括当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖全部担保财产；或存在部分争议的，对无争议部分裁定准许拍卖、变卖。

当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。但应当注意，该诉讼只能针对原担保合同的效力及其他争议涉诉，不得对法院的驳回裁定提起诉讼。

六是对有关裁定不服的，可以通过“异议”程序进行救济，不得通过上诉或审判监督程序进行救济。

七是注意异议期的分类适用问题。即申请人和被申请人对准许实现担保物权的裁定有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。

八是正确区分执行依据与执行请求权的关系。法院作出准许拍卖、变卖全部或部分担保财产的“裁定”类法律文书是启动执行程序的法定执行依据。此后，债权人可以依据该裁定向人民法院申请执行，即正式启动执行清偿程序。

七、在执行程序中实现司法担保权的特殊情形。

新民诉法解释规定，向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力；他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

这里有两方面的司法实务问题应当予以重视：一是执行程序中提供的抵押、质押（注：担保物权中的“留置”在执行环节中几乎没有可供适用的法律空间）等司法担保仍然要参照物权法、担保法的规定履行登记程序，此前旧的规定是只要向人民法院提供有关权利证书或已经被法院保全裁定约束者即可产生司法担保的效力；二是执行中的担保物权实现时不再适用民诉法第七节关于“实现担保物权案件”的程序性救济机制，而是执行机构在被执行人未按期完成履行义务时则有权直接裁定拍卖、变卖司法担保物。

八、以买卖形式提供担保的“复合法律关系”之效力问题。

以买卖合同为“担保”表现形态的借贷法律关系之效力判定是一类新型司法实务问题，笔者认为，应当从法律关系的独立性、牵连性与复合性等多重角度对此类民商事行为之效力作出准确认定。

目前，各地各级法院在对此类案件的裁判思维中存在下列几种情形。

裁判思维之一：对买卖与借贷法律关系均作出无效认定。如认定当事人之间仅有资金流动而无实际货物交付，双方仅是通过买卖合同法律关系为表象形态来获取差价回报的，则应当认定其系以买卖合同之名行借贷之实，真实目的是为了规避国家金融管理秩序，应依法认定合同无效；另一类情形是如能证明中间环节的当事人不承担风险而享受固定回报的，则属于典型的资金拆借行为，也应当认定无效。

裁判思维之二：选择性地认可借贷法律关系，对买卖合同法律关系的效力不作认定。如法院认为当事人间存在短期买低卖高且并无实际货物收付的，则应认定系名为买卖实为融资的法律关系，并确认当事人间成立企业拆借或民间借贷法律关系。

裁判思维之三：以当事人意思表示发生“变更”为由而认定具有担保性质的买卖合同法律关系有效。此类裁判思维认为，如果各方当事人既存在借贷法律关系，又另行签订房屋买卖合同来担保债务履行，则自房屋买卖合同签订时起，各方之间的法律关系由原先的借款合同关系变更为商品房买卖关系，该房屋买卖合同不违反法律、行政性法规的禁止性规定，应为合法有效。

担保物权中的司法实务问题（八）

笔者认为，前文论及的三类裁判思维系综合按照当事人意思表示的真实性原则、证据的优势规则等作出的适合于个案纠纷的裁判结论。但事实上，设置买卖合同来“担保”借贷合同履行的“复合”法律关系均属有效，在司法实践中均应得到认可，并应当注重审查下列关键性实务问题。

第一，当事人之间有权按照现行法律制度在同一交易环节中设定两种不同的合同权利类型，此种法律关系即为“复合法律关系”。其固然存在一定程度的对现行法律制度的“规避性”，但并不影响两种不同合同权利的并行存续。

第二，此类合同行为中，当事人的真实意思并不具有唯一性和绝对性，而是具有递进性、可选择性与可变更性。此后，根据不同的履行状态权利人可以选择坚持履行借贷法律关系，也可以选择履行买卖合同法律关系，其原向出卖人（借款人）借出的借贷资金此时即转化为购房款，等同于实现了资金回收的目的。

第三，此类复合法律关系赋予了借款人对买卖合同的附条件解除权，并收回其具有担保功能的房地产，其条件即为“偿还借贷资金”。此项法律性质类似于典权中的“回赎权”，也即借款人有权用还款的行为“回赎”在表象上已经出卖给贷款人的房产，从而达到解除担保和收回房产的目的。

第四，在法庭辩论终结前，应当赋予权利人对复合法律关系履行的选择权。行使选择权的主体多数应当是贷款人（购买方），法庭应当向其释明并要求其对权利类型进行选择。如果其选择履行买卖合同，则同时应当确认借款合同之效力并得出的本息合计金额即为购房款。特殊情形下，借款人也可以是选择权主体，因为如果其已经履行了还款义务的，则其享有解除买卖合同并要求买方返还房地产的权利，以实现“回赎”自身担保物的目的。如果其选择履行买卖合同，则有权要求买方另行支付购房款。

第五，对复合法律关系效力的确认也存在特殊情形，即其虽然可以避开司法权对“流质条款”抗辩的审查，但不能排除来自“显失公平”制度与“债的保全”制度的抗辩。

以显失公平制度行使抗辩权是借款人（出卖方）的正当权利，即如果借贷本息资金合计远远低于房地产的实际价值的，则在贷款人（购买方）选择履行买卖合同的情形下，其有权以“显失公平”为由而请求法庭变更价格条款，即有权要求买房人在借款本息的基础上补偿一定的房值差价。

以债的保全制度行使抗辩权是第三方（借款人的债权人）的正当权利，其适用条件是用于担保的房地产价值远远高于借款本息资金额，则此时对于借款人而言等同于以“不合理低价”处置了房地产，如果对第三方债权人构成侵害的，该类第三人当然有权行使债权人撤销权。

债权人行使撤销权的，则存在着与贷款人（购买方）合同履行选择权的冲突，此时应当优先保护贷款人的购房权还是债权人的撤销权即成为一个疑难司法实务问题。

笔者认为，应当优先保护购房人的权利。因为该购房合同并非单独存续的买卖合同法律关系，而是原有复合法律关系中的组成部分，且其本身具有“担保”的法律功能。同时，不能否认第三方对债权实现的目的，故应当结合显失公平制度变更购房价款，在差价范围内清偿提起债的保全之诉的第三方之债权。

综上所述，在担保物权的立法体系日臻完善的情形下，司法实务中仍然要细致甄别各项法律制度的精准适用问题，尤其应当充分考虑我国民商法立法的体系性、统一性及对各类法律文件效力判定的层级性，为在个案中重塑司法公正提供优秀的法律解决方案。