高圣平 担保物权司法解释起草中的几个争议问题

高圣平 中国人民大学法学院 教授

张红教授：各位老师同学，大家上午好，我们这次讲座邀请到了中国人民大学高圣平老师。高老师长期从事物权法和担保法研究，和我们学校很多老师也有很深厚的友谊。今天我们借这个机会可以听高老师讲学术问题，还可以和高老师交流人生和治学问题。下面欢迎高老师！ 高圣平教授：谢谢张老师的介绍！我很少出来作讲座，一是感觉自己对许多问题都没有思考清楚；二是无法把握听众究竟喜欢听什么。但面对中南的邀请，我无法推脱，一是中南许多老师这么多年来对我关照很多，例如陈小君老师；二是我是湖北人，对中南有着天然的联系。今天，我大致谈几个在担保物权司法解释起草过程中的争议问题，给大家写文章、做研究提供一点信息，这些问题也是我目前没有想得太清楚的，也希望借这次到中南和大家进一步交流。 第一个是公司担保问题，主要涉及《公司法》第16条的解释适用。（《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”）《公司法》第16条要求公司对外提供担保的时候，需要有公司章程载明的公司担保决策机构的内部决议，内部决策完成以后，公司才能对外担保。如果违反了公司法的这个规定，所签订的担保合同效力怎么认定？目前是审判实务和学说研究之间的一个热点问题。虽然这几年关于公司担保的文章发了不少，但是还没有形成基本共识。无论是在解释路径，还是对《公司法》、《担保法》、《物权法》、《合同法》在解释适用上碰到的一些冲突，究竟怎么处理也没有形成一致意见，司法解释起草过程中也是争议不断。 我们看一下司法解释起草时的两种处理意见。第一种方案是公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定对外提供担保，担保合同无效。这一方案主要是为了反驳学说上和审判实务上简单地从《公司法》第16条的规范性质出发，将之当作管理性强制性规定，并不当然导致合同无效的解释论。第二种方案是公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定对外提供担保，担保合同对公司不生效力，由行为人承担担保责任。这一方案是从《合同法》第50条出发来看公司法定代表人越权提供担保的相关规则。方案一和方案二的解释路径是不一样的。方案一的解释路径是把《公司法》第16条当成一个效力性强制规定，方案二避开了对公司法第16条在规范性质上的争议，把越权担保问题放在《合同法》第50条越权代表规则下进行解释。实际上是从《合同法》第50条相对人知道或者应当知道代表人超越代表权限这个角度来看越权担保。如果相对人善尽注意义务，根据公司章程的指引审查公司担保决策机构的决议，那担保行为对公司就是有效的。但是如果没有善尽一个理性商人应尽的谨慎注意义务，没有去看担保人的公司章程，并根据公司章程的指引去看公司担保决策机构所作的决议，在方案二里就认为担保合同对公司不生效力，这是对《合同法》第50条适用于越权担保的解释。就是说担保行为本身对公司不生效力，这里我们没有去判断担保行为是不是有效，接下来由行为人自己承担担保责任。虽然方案二是最符合法理基础的，但可能会被认为规则设计过于复杂。方案一的问题在于无效之后怎么处理。担保合同被认定无效后，根据《担保法》第5条和《物权法》第172条的规定，是基于担保关系当事人的过错来对债权人的损失进行分担。目前，这种分担的法理基础正受到学界的质疑，这是司法解释可能需要面临的一个问题。 接下来的问题大致就是我们怎么来回应目前裁判实践的解释论。我们对全国裁判案例进行梳理后发现，现在法院越权担保裁判实践中，认定担保合同有效的占三分之二强一点，无效的三分之一弱一点。这里首先需要回应的就是怎么看待《合同法》第50条相对人知道或者应当知道代表人超越了代表权限。这是一个基本前提性认知，如果这个不达成共识的话，我们就法形成共识。很多老师认为，我们国家的越权规则经历了从无效到有效的发展历程。超越经营范围签订的合同，是一个我们经常用来分析越权规则的典型。原来超越公司章程载明的经营范围都是无效的，现在除了禁止经营、限制经营和特许经营之外都是有效的。公司章程对法定代表人代表权限的限制不具有约束第三人的效力。那这个解释论能不能运用到越权担保解释中间？也就是说，公司法定代表人超越了公司章程关于公司对外担保的授权而签订的一个担保合同，能不能按照超越公司章程记载的经营范围的解释论基础，认定担保合同对公司有效呢？现在许多学者把它照搬到越权担保中间，认为越权担保本身对公司是有效的。但是，我个人不赞成这种主张，主要的理由在于公司担保行为本身不是一个公司正常的经营活动，但担保公司例外。公司是营利法人，原则上，公司法定代表人可以代表公司从事任何经营行为，并不需要公司章程的特别授权。这些行为，都是以营利为目的的经营行为。但是，公司担保是不是能够给公司带来营利的行为，是不是正常的经营行为？这是我们分析的基础。我们知道，在担保合同中，担保人本身只是承担义务，并不享有相对应的权利，也就是通说上担保合同具有无偿性、单务性。所以学说上一直认为担保不是正常的经营行为，公司对外提供担保与公司的设立本旨相违背。基于这一点，一些国家和地区禁止公司对外提供担保。但是，我们国家有不同于其他国家和地区的情况，在我国商业银行法中，商业银行发放贷款必须是担保贷款而不能是信用贷款。因此，在我国，如果一味禁止公司对外提供担保就会产生觅保难的问题。我们的思路就成了，在允许公司对外提供担保的前提下，将公司担保行为独立出来，使它不同于公司经营行为，在公司法中单独进行规定。基于这样的思路，我们认为传统的越权规则相关理论不能适用于越权担保。 在适用《合同法》第50条越权代表规则时，很多人认为取得公司章程存在实际上的困难，让相对人尽注意义务并为了风险管控去查阅公司章程的制度安排有失妥当。对这个问题，鉴于实践中担保权人基本上都是银行，我们以银行为例进行分析。在担保交易中，银行在风险管控中需要尽哪些注意义务？公司法是我国公布的法律，法律一经公布，推定全民均知道。银行作为一个理性的商人，必然也了解《公司法》第16条对公司担保内部决策程序的规定，基于风险管控的需要，银行就有义务了解担保人提供担保是否践行了内部程序。这是我们的解释基础，也是与我国的法治现状紧密联系的。就查阅公司章程本身来说，如果是上市公司，查阅它的公司章程很容易，巨潮网上都有。如果是非上市公司，按《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，利害关系人是可以查询的，虽然实践中查询很困难，但问题只是在于登记机关如何改善其服务职能。况且，信贷实践中，银行是不会去查询公司章程的，都是要求担保人提供公司章程。对于这一观点，银行可能认为它们的责任太重，但实际上，银行只是作形式审查，无需实质审查。北京法院有一个案子，有股东提出在公司股东决议签署的时候他不在北京，认为签字是伪造的，并以此否定银行已尽审查义务，但法院认为，银行只有形式审查的义务，只要名字是股东的名字即可。基于这些，我们认为，在判断解释《合同法》第50条中相对人知道、应当知道法定代表人权限时，应该认为相对人只有形式审查的义务。另外，还有学者认为要求相对人去查询公司章程以及内部决议会增加交易成本，对此，我们认为，担保本身就是一项复杂的交易，其交易成本本身就比一般的交易成本要高。按照各专业银行的内部管控程序，担保人要提供营业执照副本复印件、法人代表身份证明书、公司章程、公司决议、资产负债表和现金流量表，这就说明担保本身的交易成本就非常大，不同于一般的交易。所以制度经济学上交易成本分析不能适用于公司对外担保问题。 关于公司担保还有一个问题是，如果公司章程没有就公司担保事项作出规定，该怎么办？有学者认为，如果公司章程中没有相关的规定，则公司不能提供对外担保。但主流的观点认为，《民法通则》和《公司法》并没有从权利能力和行为能力上限制公司担保。关键问题在于，在公司章程没有规定的情况下，应该由哪个机构对公司担保作出决议？对于这个问题，司法实践中的分歧比较大，一部分人认为要由股东会决议，一部分人认为要由董事会决议，还有一部分人认为要以公司形态不同作区分。这些争论的基础其实是公司治理结构中董事会中心主义和股东会中心主义之争，即对于公司章程中没有规定的权利由谁来行使。如果是采取股东会中心主义，在公司章程中没有分配的权利，都是由股东会来行使；如果采取的是董事会中心主义，在公司章程中没有分配的权利，由董事会来行使。我们现在公司法学界的通说认为，在我们国家公司治理结构是以股东会为中心而构建起来，我们现在还远没有到西方国家以董事会为中心主义的阶段，我们也没有一个成熟的经理人阶层。在这个判断基础上再来看，由股东会做出决议是符合逻辑的推论。此外，公司担保最后危及到的是公司股东的利益，如果股东通过股东会决议认为可以对外提供担保，当然也是可以的。在解释上，股东对在公司章程中规定由公司董事会来决定对公司对外担保，这也是本来由股东会行使的职权通过公司章程授权给董事会行使。基于这些，我们得出结论，由股东会做出决议是没有风险的。专业银行的信贷实践中，一般都是要求提交股东会决议。审判实践中，包括最高院自己的判决中间也有几种不同的判决，针对董事会作出的决议，有的是直接认定为无效，有的也认为是有效，这就在于解释基础不一样。 我们现在有一个要进一步思考的问题：《公司法》第16条的规范性质的问题。我们从《合同法》第50条的解释适用出发，我们就不会考虑《公司法》第16条到底是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。但是现在的审判实践大多从该条的规范性质出发，认为它是管理性强制性规定的，就判担保合同有效；认为它是效力性强制性规定的，就判无效。《合同法司法解释二》将《合同法》第52条第（五）项 “违反法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为效力性强制性规定，这个规则可能会成为个别法官作为恣意擅断的工具。也就是说法官不需要进行论证，他认为是效力性强制性规定就是效力性强制性规定，他认为是管理性强制性规定就是管理性强制性规定。同样一个法条在同样一个法院同样一个审判组结果都不一样，他今天会认为这是一个管理性强制性规定，明天会认为这是一个效力性强制性规定。关于越权担保的这些案件，现在法院裁判的路径很简单，首先就表态《公司法》第16条到底是一个管理性强制性规定还是一个效力性规定。接下来，如果他认为是一个效力性规定，那么你违反了它，它们可能就无效；如果认定是管理性强制性规定，违反了它便不会导致合同无效。即使到现在，这样两种解释都存在于各个法院，有认定为效力性强制性规定的，有认定为管理性强制性规定的，但是都没有进行很好的论证。在解释上，为什么我们不主张采取先从规范性质出发，然后再进行效力判断的方法？主要是这种对于强制性规定的类型化区分有其固有的缺陷。最高人民法院也已经认识到对于管理性强制性规定和效力性强制性规定的区分过于简单。最高人民法院在《合同法司法解释（二）》之后的司法文件就已经开始逐渐矫正原来的这种观点。我们看《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件指导意见》第15条就指出，按照《合同法司法解释二》第14条的规定，我们要注意效力性规定和管理性规定。违反效力性规定，人民法院应当认定合同无效；但是违反管理性规定，人民法院应当根据具体情形来认定合同的效力。此时人民法院就不是和以前一样简单地认为，如果违反了管理性规定之后，如果没有其他令合同无效的情形，这个合同就是有效的。现在不再是那样简单，现在是认为，如果违反了管理性规定，还要根据具体情形来进行判断合同到底是有效还是无效，但是对于下一步效力判断的进一步指引标准是什么呢？要根据法条的规范目的，相冲突的法益，以及规范的对象等进行综合性的考虑。那么实际上第一步区分效力性规定还是管理性规定已经不再有意义，也就是说一上来就根据法条的规范目的、相冲突的法益，以及规范的对象来区分效力性规定以及管理性规定从而认定合同的效力便是不再具有意义。关于企业资质的规定明显是一个管理性强制性规定，最高人民法院相关司法解释认为违反这样的管理性规定都是无效的，例如施工企业超过资质签订的施工合同直接判定无效。这也是一个管理性规定，但是违反这样一个管理性规定，接下来从规范的目的——尤其是施工企业资质的管理规定是和建筑物的安全直接联系在一起的，进一步危及到在这建筑物里居住和工作的人们的人身安全。从规范目的、相冲突的利益、规范对象来考量，即使是一个管理性的规定，我们也要规定其无效。在比较法上，没有哪一个国家把效力性规定和管理性规定的区分进行成文化，都是作为判例来发展。 由此可见，单纯从《公司法》第16条的规范性质出发来判断越权担保的效力有失偏颇，还要从该条的规范目的、相冲突的法益以及规范的对象等来综合考虑。我们现在可以研究2011年第2期《最高人民法院公报》上的中建材集团担保案。本来公司法修正公布后，全国法院系统形成了相对一致的解释论，即越权担保无效。但是到2011年时，由于最高人民法院在公报上公布了这样一个案件之后，情况就发生了改变。这个案件中认为《公司法》第16条属于管理性规定，不会必然导致担保合同无效。公报上的案例往往对于法院系统的引导性作用是非常大的，虽然不是指导性案例，但是它对于法院系统的间接性影响是大家公认的。这个案件是北京高院终审裁判的案件，本身就和北京市高院的司法意见相违背。北京市高院在《公司法》修订之后发布了一个指导意见，其中指出，如果公司法定代表人越权对外提供担保，这个担保合同对公司不发生效力。这样在北京法院系统内部，大部分都是判定合同无效。这个案件中所使用的解释方法和论证模式都是值得进一步需要检讨的。这是公司担保的问题。 第二个我想向大家介绍的是金融担保创新中的一些问题。最高人民法院一直强调商事审判要为金融创新服务。那么究竟我们的金融创新是哪些模式？我们在审判中该怎样支持？各专业银行的所谓创新有140多种，但是很多并不属于创新，其实就是一个法律的解释适用。例如他们做了一个文学作品演绎权担保贷款，也说是创新。其实不然，我们之前的法律规定中，知识产权中的财产权本身是可以用来担保。这个就不算做是创新。然而，他们现在理解的创新就是，这个业务他们原来没有做过，现在来做就是创新。实际上我们所讲的创新并不是如此。 金融创新中间所体现的问题，大致是从人保和物保两个领域分别来进行分析。在人保里面，依然可以在契约自由下来发展，例如现在的独立担保、独立保函；涉及到物保部分，我们可以看到其中涉及到的管制会严格一些。在物保当中我们更多地强调的是对物权法定进行一个缓和的解释。我们现在先看人保部分，主要涉及安慰信和独立担保。就独立担保，最高人民法院的民二庭和民四庭的观点是不一样。担保权本身是一个具有从属性的权利，它是从属于主权利，所以，主从关系的规则就成了担保这种交易的类型化基础，也就是说，只有具有从属性的权利，我们才称之为担保。接下来的思考则是，独立性的担保或者独立保函脱离了基础交易关系，不管主债权债务关系的合同的效力如何，都不影响担保合同的效力，这种交易类型还是担保交易吗？所以，实践中有观点认为，如果双方当事人约定的担保合同不受到主合同效力的影响，这种担保就不属于我们《担保法》和《物权法》中所规定的担保，而是另一个非典型的交易。基于此，他们认为，这种非典型的交易只能适用于涉外贸易。在国内贸易中是不能采用这样一种交易形式。但是《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”也就是说，担保的从属性可以通过约定来破除，这是契约自由。物权法对担保法第5条进行了修改，第172条第1款后段规定“法律另有规定的除外”，就是不允许当事人在担保物权方面做出独立于主合同的安排。全国人大常委会认为，通过当事人的约定就可以改变担保交易的本质，这是不行的，要进行限制，物权法就规定法律另有规定的除外。担保物权司法解释起草中面临着这样的困境：一是如何解释担保法第5条和物权法的172条之间的关系，是一体规定还是分开规定；二是如果把独立担保规定在涉外贸易中；国内交易中的独立担保约定无效，这个时候如何界定国内贸易和涉外贸易？是直接采取涉外民事法律关系适用法上的判断标准，还是要对涉外贸易进行扩大解释？当然，在审判实践中，有一些法院对担保从属性的例外约定予以认可，因为担保法第五条第一款后段有明文规定，最高法院的司法意见中提到独立担保只适用于涉外贸易，但是最高法院的司法解释并没有规定。 关于物保部分的创新，主要涉及《物权法》第5条的解释适用问题。第一个就是，在很多文献中也有提到过，就是在物权法领域不是没有契约自由，在物权的内容与种类由法律规定的情况下，还是在契约的框架下展开，是否进行物权交易还是由当事人进行安排，权利与义务也是由当事人来约定。接下来需要探讨的是物权法第180条第1款第6项以及第223条第6项、7项，这些规则如何适用，这也是我们在起草司法解释的时候需要解决的问题。我们看180条第1款第7项规定，“法律、行政法规没有禁止抵押的其他财产”，都是可以抵押的。物权法第184条规定了禁止抵押的财产，其他法律中没有规定禁止抵押的财产，但是规定有禁止交易的财产，如枪支弹药以及其他一些管控的物品，这些事不能抵押的。如果用一个法律、行政法规没有禁止抵押的财产进行抵押，现在面临的问题就是如何进行登记。我国物权法对不动产物权采取的是登记生效主义，对特殊动产物权采取的是登记对抗主义，登记是抵押的一种公示方法，因为抵押权是不移转标的物的占有的，因此登记是抵押的唯一选择。由于我们还没有建立起不动产统一登记制度，不动产登记机构是分置的，如果创新一个品种，不知道去哪里登记，比如说土地储备中心的土地储备贷款问题，土地储备中心以其储备的土地做担保向银行贷款，银行要求抵押登记，土地登记机构以前是不予登记的，因为这个权利是什么性质，土地储备中心认为是国有建设用地使用权，但是他和国家之间是没有国有土地出让合同的，也没有土地划拨合同，没有权利基础，土地储备中心本身对这个土地没有法律所承认的权利。现在虽然就储备土地也可以登记，也登记为建设用地使用权，但这个权利基础仍然是值得商榷的。这些新品种的抵押登记问题，是我们制度创新所面临的一大难题。 接下来所要讲的是《物权法》第223条第6项“应收账款”以及第7项“法律、行政法规规定可以质押的其他财产权利”。第7项与前面关于抵押财产兜底规定的立法方法是不同的，法律、行政法规规定可以质押的其他财产权利，主要包括合伙企业法上所规定的合伙人的财产份额以及证券投资基金法上所规定的基金持有人的份额，后一个物权法上有规定可以涵盖，但是合伙人的财产份额是无法为股权所涵盖的，法律、行政法规规定的可以质押的其他财产权利就是指合伙人的财产份额。金融担保创新实践中主要利用的就是“应收账款”，在物权法立法讨论的过程中，多数意见认为一般债权过于宽泛，应限定于金钱债权，并且应对其原因进行限制，因无因管理或不当得利所生的金钱债权就不行，那么只能是因合同所生的金钱债权，后来又认为因合同所生的金钱债权表述太长了，所以就用了“应收账款”一词。但是应收账款容易被认为是会计科目，其实这是一个误解。应收账款所传达的本意是因合同而生的金钱债权，应收账款质权经登记即生效力，进入中国人民银行征信中心应收账款质押系统就可以在线登记，很简单。现在的大多金融创新品种都将担保财产描述为应收账款，这样这个市场风险就很大。农村电网的收费权、电视台广告的收益权以及物业管理的收益权等等，都把它描述成应收账款，其实有很多是没有价值判断基础的，虽然都可以表述为可以向他人要钱，但是没有考虑到这个权利是否可以转让，不能转让就无法变现，银行的信贷资产就保全。我们在调研中发现，一个省会城市要修绕城高速，就由商业银行牵头组成一个银团提供商业贷款130多亿，没有企业愿意担保，就将全省的高速公路收费权质押进行担保并到省交通厅做了登记。后来了解到，全省的高速公路的收费收入不足以支付这些贷款的利息。而且，原来的收费高速公路在兴建的过程中收费权大多都质押出去了。银行在给高校放贷款的时候，教育设施是明令禁止抵押的，银行建议用学校的公寓收费权进行担保。但是，按照教育部和财政部关于高校的公寓收费办法，公寓是不能用于营利的。这就是说，公寓收费权的商业价值是零。如此看来，金融创新中的风险是不小的。 接下来的问题就是，对于这些创新出来的非典型物上担保，怎么来认定其效力。较为一致的观点是认为非典型担保不具有创设物权的效力。就标的物而言，不能取得优先于其他人的效力，这个是确定的。但是我们现在承认非典型担保的合同效力，这个的好处在于如果债务人没有其他债权人的话，把这个交易认定为物权还是债权对实体处理结果是一样的。因为没有别的债权人，只要合同有效，就物本身执行是一样的法律效果，优先与否无所谓。如果有别的债权人，承认了非典型担保的债法效力，但是没有物法上的效力，并不取得标的物上的优先受偿权。这个标的物变卖以后我和其他债权人平等按照比例受偿，不取得优先性。因此对非典型担保而言，承认其债法上的效力对于金融创新还是有所保护的。 关于非典型担保，让与担保值得注意。我们先来看下面这个案例：甲欠乙的钱，甲方有房屋，甲方与乙方签订抵押合同，将房屋抵押给乙，到房屋登记中心登记，登记中心不予办理抵押，理由是只有当抵押权人是专业银行才给予登记，但是该案中抵押权人是自然人。登记中心的理由是，只有专业银行才能发放放贷，个人的放贷涉嫌高利贷，是不受法律保护的，主债权被否定了，从权利也没有存在的可能性，所以不给登记。这种做法虽然有悖法理，但在实践中很普遍。在这种情况下，债权人乙要保障自己的权利，甲就先将自己的房子过户给乙，同时约定，到时候还了钱就将房子再重新过户给甲；如果履行期届满不能偿还债务的话，乙就变价将房屋卖掉，然后就变价款优先受偿。这是典型的让与担保交易。即甲方让与的所有权仅仅只起担保作用，乙方在甲方不偿还债务的情况下也不取得所有权，也要去把房子变价，就变价款优先受偿。对于这个交易本身，由于体系背反，我们国家没有承认让与担保。这里让与的所有权是不是物权法上所说的所有权，在物权法上所有权是最丰满的权利，这里的所有权只是起到担保作用，物上利用价值和实体上利益都没有。这也是主流学者反对让与担保的主要原因。这个案件中，债务人乙并没有其他的债权人，所以如果承认这种非典型担保具有债法上的效力，也是可以就标的物变价款受偿的。上述是有关让与担保的问题。 还有一种非典型的担保，就是典当。无论抵押还是质押都规定了禁止流质条款，不允许当事人在实现抵押权、质权之前，约定债务届期不能偿还，就直接由担保权人取得所有权。但是，在典当中是可以的。按照《典当管理办法》的规定，对于低于3万元的当物，是承认流质条款，即不能偿还债务的情况下直接由典当行取得所有权。这个规则的本身决定了典当是不同于典型担保交易的另外一类担保交易，就是说原来的三方借贷安排在典当里面被限缩为只能将自己的当物典当给典当行，然后作为对价，取得交易的价金。这种交易被类型化为典当。如果在典当行借钱，第三人来担保，这是担保交易，不是典当交易。这是典当交易的一个基本特点，和传统的借款担保交易是有区别的。典当行也不是金融机构，现在商务厅就可以审批。国务院法制办正在起草讨论《典当管理条例》，其中争议问题很多，大家可以多关注。 第三个是关于人保和物保并存的问题。目前争议主要涉及《物权法》第176条最后一句 “提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿”，是否承认担保人之间的求偿权。银行的信贷交易实践中，银行总是尽可能的让自己的信贷资金更加安全，所以，担保人很多。在这种共同担保成为常态的前提下，共同担保规则的设计应当便利于担保权人行使权利，同时顾及担保人之间的公平。根据第176条的规定，如果就一个债权，既有保证人，又有物上保证人，我们采取的路径是：债权人既可以选择向保证人主张保证责任，也可以选择向物上保证人主张物上担保责任。债权人选择了担保人后，被选定的担保人应该承担全部的担保责任。此时主债务消灭，担保法律关系消灭。接下来的问题是，被选定的担保人承担了担保责任之后，其权利怎么保护？被选定的担保人有权向主债务人追偿，因为本来第一位的债务人就应该是那个主债务人，被选定的担保人替主债务人清偿了债务，就可以向主债务人追偿。那么，被选定的担保人承担担保责任后，是否可以要求其他担保人来分担损失？这是我们目前争议的最主要的焦点。《物权法》176条在起草的过程中，全国人大法工委认为，担保人应债权人的要求承担责任之后，没有权利向其他担保人追偿，而只能向主债务人去追偿。这个规则的设计当时的理由基础是，担保人相互的追偿很麻烦。因为该担保人要求其他担保人分担之后，其他担保人还要向主债务人去追偿，这个过程程序上不经济；按照连带关系的架构，强调按照连带债务人之间的内部债务分担的相关规则来设计保证人和其他担保人之间的关系，而本身保证人与其他担保人之间没有约定相互间有连带承担担保责任，由两个根本没有连带关系的人来承担连带责任，这在理论上是说不通。但是我们发现，如果不承认担保人之间相互追偿的关系，最容易导致道德风险。因此，就同一债权，既有保证人，又有第三人提供物的担保时，当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应当分担的份额的，人民法院应当支持。此时，我们把担保人之间的求偿关系明确下来了。 现在引发争议的是该条第2款：“承担担保责任后的保证人向其他物的担保人追偿的，人民法院应当认定其追偿权视为担保物权的代位追偿权”。这句话可能的意思是，原则上这种追偿的关系是债法上的关系，而且这个债发生的原因，有其特定的规范基础。也就是说，担保人承担了担保责任之后，可以向主债务人去追偿，或者向其他的担保人追偿。那么这种追偿关系大体上就是债法上的关系。保证人应债权人的要求承担了保证责任之后，找其他担保人要求分担，这也是债法上的关系。接下来的问题是，债权人对其他担保人还享有抵押权，即物上的权利，该担保人承担了担保责任后，能不能代债权人之位对其他物上担保人主张抵押权？这就是第二款所要解决的问题。第2款实际上是承认了保证人的代位权或者担保人的代位权。也就是说，担保人承担了责任之后，担保人就代替了债权人的位置，来行使本来属于债权人所有的权利，包括所谓的抵押权，即担保债的清偿的权利。这种制度的设计面临着一个体系上的困境，因为我国担保法上没有承认保证人的代位权。我们对保证人承担保证责任后，保证人对主债务人的追偿权进行解释，这种解释不包括代位权。并不是说该担保人代替主债权人对主债务人行使权利，因为这个债发生的基础是法定的。在人保、物保并存的时候，在没有承认保证人代位权的情形下提出担保人的代位权，可能存在问题。 该条第3款是关于担保人内部分担的关系，这个设计是比较复杂的。一种观点认为，在承认担保人相互之间求偿权的情况下，推定所有的担保人之间应当分担的份额是平等的。这里我们需要注意的是，当事人基于自己的意志所约定的担保范围不一样，也即并不是所有的人承担的担保范围都是一样的。例如，有的担保人承担无限担保责任，有的担保人承担有限担保责任，他所担保的仅限于特定的债务范围。物上保证也是一个有限担保，仅以标的物的价值为限。此时，一个承担无限担保责任的担保人和两个承担不同的有限担保责任的担保人分担他们应当承担的责任的时候，让他们平均分担份额，正当性不足。所以，我原则上还是同意要对当事人担保的范围进行计算。 第四个是关于担保物权行使期间的问题。行使期间的问题主要是涉及到对《物权法》第202条的解释。《物权法》第202条规定：“主债权人应该在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，如果没有行使的，人民法院不予保护。”问题是，如果抵押权人没有在主债权诉讼时效期限内行使抵押权的，此时的抵押权的效力如何？目前学说上有几种分歧的观点。第一种观点是采取诉讼时效经过后的效果。此时抵押权未行使的就丧失胜诉权，或者说抵押人取得时效经过抗辩权。第二种观点是说抵押权利消灭。以前我主张的是第一种观点，但是现在看来需要进一步斟酌。如果采纳第一种观点，面临着登记实践中的障碍。如果抵押权一直都存在，只是抵押人取得时效经过抗辩权，在抵押权人主张行使抵押权时，抵押人可以提出一个抗辩。但是，此时，抵押设定登记就不能涂销，这将导致抵押物处分很困难。目前制度之下，抵押物的转让非常受限制，要转让标的物的所有权就必须涂销抵押权登记，涂销登记时需要进行债务清偿，然而该债务本身并不是标的物所有人的债务。所以，如果主张第一种观点，在实践中是运作不下去的。现在，我国有几个省的高院在担保物权相关的指导意见中都明确了“如果没有在主债权诉讼时效内行使抵押权时，抵押权就消灭”。抵押权消灭后，就可以凭着法院的裁判文书到登记机构申请抵押权注销登记。 这里还有一个争议问题是，主债权诉讼时效期间允不允许中断？是不是把它固定为两年？如果主债权诉讼时效中断、中止或者延长了，那么抵押权的诉讼时效是否也要适用中止、中断、延长？这在学说上是有争议的。担保物权司法解释稿起草过程中就这个问题取得了相对一致的意见，认为主债权诉讼时效可以中止、中断、延长。《物权法》第202条中并没有为抵押权规定一个单独的期间，只要在主债权诉讼时效期间内行使抵押权即可。这个并不是为抵押权本身所设立的一个期间，它不具有独立的价值。所以，主债权诉讼时效期间就看它本身的中止、中断、延长，如果抵押权人没有在主债权诉讼时效期内行使抵押权，那抵押权就归于消灭。此外，质权和留置权能不能准用《物权法》第202条，学说上认为大致是可以的。但是在立法时没有说质权和留置权适用主债权诉讼时效，因为考虑到担保物是在质权人或留置权人手中，质权人或者留置权人有机会也有能力及时行使自己的权利，所以没有设计时效的限制。但是我们在实践中发现，正因为他人的物一直在自己的手中，相反更容易漠视自己的权利。我们现在要敦促权利人及时行使自己的权利，也同样适用《物权法》第202条关于行使期间的规定。但是现在就有两种处理方法：第一种是质权人和留置权人在主债务诉讼时效期间内来行使质权和留置权；第二种是质权人和留置权人主债务诉讼时效结束后两年内来行使质权和留置权。也就是回到了《担保法司法解释》的内容。我们这里有一个重庆高院判的案例，这个案子的特殊性在于没有在申请执行期间行使抵押权，也就是说第202条能不能扩大解释到包括抵押权人能否在申请执行期间行使抵押权，如果申请执行期间不行使抵押权，抵押权是否消灭。这个面临一个解释上的问题，主债权的诉讼时效是否经过？一旦提起诉讼会引起诉讼时效中断，如果诉讼时效中断后取得生效裁判，诉讼时效肯定还没有过，在申请执行的期间申请执行，否则丧失强制执行力。接下来的问题是可能申请执行期间经过了，但主债权诉讼时效期间并未经过。重庆高院的解释是说，如果申请执行期间不申请执行，但还在诉讼时效期间内，主债务丧失强制执行力，有可能债务人有了时效经过的利益保护。债权人还能行使抵押权，担保人承担了债务向债务人追偿时，债务人说“谁要你还的，我本来不用还了。”重庆高院的解释大致是这样来的。这个案子还需要重新进行思考。这是行使期间的问题。 最后我想说的是实现担保物权的程序，这是和诉讼法联系在一起的。实现担保物权在《物权法》上做了革新，和担保法的规定是不一样的。《物权法》规定如果就担保物权的实现没有达成一致，可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产，和原来的规定不同。原来只有经过法院判决申请执行，但我们这里是可以直接申请拍卖、变卖担保财产，可以直接请求法院执行。但这一规则需要民事诉讼的配合。如果当事人直接拿着主合同和担保合同要求执行庭进行执行，那么执行庭可能会说依据民事诉讼法的规定，执行依据有问题。目前执行依据大体都是公权力文书，私法文书只有具有公证效力的文书，其他的私法文书来申请执行是不可以的。2012年民事诉讼法修改在特别程序中增加了一个担保物权实现程序，该程序规定了可以直接申请启动担保物权的程序。目前难点在于如何理解第197条。人民法院受理后经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖许可财产，我们学术上称为许可裁定。许可拍卖、变卖担保物的裁定，由审判庭来做，可以是独任审判，审查实现担保物权的条件是否成就。如果成就，便制作民事裁定书可以到执行庭申请执行；如果没有成就，便裁定驳回申请，这时便可以提起借款担保合同的民事诉讼，用普通程序来处理。这个规则面临的问题就是和督促程序一样，现在审查当事人没有异议才可以。但是没有异议几乎是不可能的。实现担保物权只是与抵押权、质押权有关，但是这两种权利只是从属性权利，是担保主债务履行的。实现担保物权的时候把标的物变卖，分配价款的时候担保范围是多少，这就要涉及主债务履行之后债权债务的清算。但是主债务没有经过裁判，并没有固定下来，给程序的运转造成了很大的障碍。如果经审查当事人对债权、抵押权的效力、担保的数额、利息存有实质争议的，驳回重新提起诉讼。担保的数额、利息是不好确定的，比如我借100万，银行的信贷合同算起来都很复杂，利息是不固定的，约定了利息变更的条款。遇到利率调整的时候我的利率也要调整，如果我本金利息一点都没有还，但是银行和我计算的利息不同。这就存在实体权利义务争议，要给于当事人充分辩论对质的权利。特别程序又没有这些规定，实体权利义务争议就要驳回，按照普通程序进行。这个特别程序就不能够进行下去。在台湾和日本法上很早就解决了这个问题，诉讼法理和非讼法理交错，非诉程序也可以适用诉讼法理，如举证质证等；诉讼程序也可以有非诉法理去。 我就简短介绍这几点，争议很大。我希望大家多关注担保制度。谢谢大家！（本实录及转载自中国私法网）