上海高院民一庭民事案件疑难问题研讨纪要 2014
2014年6月份，上海高院民一庭召开了全市法院民事审判工作季度庭长例会，主要就侵权损害、婚姻家庭、消费纠纷等民事案件疑难问题进行了研讨，并形成了较为统一的意见，现将本次研讨意见纪要如下，供大家审理案件时参考。
民事案件疑难问题研讨纪要
民一庭调研与参考[2014]17号
一、侵权损害纠纷
（一）未投保交强险的机动车发生交通事故的，投保义务人与侵权人不一致时，投保义务人在承担全部的赔偿责任后，可否向侵权人追偿？应按照何种比例追偿？
倾向意见认为：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确了当投保义务人与侵权人不是同一人时，侵权人与投保义务人在交强险限额内承担连带责任，即连带赔偿受害人因机动车未投保交强险从而不能从交强险中获得赔偿的损失。至于投保义务人与侵权人内部责任的分担，则应根据《侵权责任法》第十四条的规定来确定。由于侵权人即实际驾驶人系基于未审查机动车是否投保交强险的注意义务而承担赔偿责任，而投保义务人则是违反了应当投保交强险的法定义务而承担赔偿责任，二者的责任性质不同、责任大小也难以区分，根据《侵权责任法》第十四条关于连带责任人之间难以确定责任大小的平均承担赔偿责任的规定，未投保交强险的投保义务人在承担全部赔偿责任后，可按50%的比例向实际驾驶人追偿。
（二）医疗损害责任纠纷的过错推定问题？
关于《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。实践中对于该条应当如何把握有一定争议。
倾向意见认为：首先，《侵权责任法》第五十八条的规定，是推定过错，并非是推定责任。也就是说当医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条罗列的情形时，可以推定医疗机构有过错，但并不等于医疗机构应当承担全部责任。如医疗机构存在的过错与患者的损害后果之间没有因果关系或只存在部分因果关系的，则应据此分别承担相应的法律责任。其次，当医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形时，并且因此导致无法进行损害后果与过错之间的因果关系的鉴定，例如隐匿相关重要病历资料导致无法进行因果关系的鉴定等情形，应当认为患方完成了因果关系的举证责任。如医疗机构否认过错与损害后果之间存在因果关系的，应当提供相应的证据。医疗机构不能提供证据的或所提供的证据不能达到高度盖然的标准的，应认定因果关系成立，医疗机构应对患者的损害后果承担赔偿责任。患者自身对损害后果的发生有过错的，可依据《侵权责任法》第二十六条的规定，减轻医疗机构的责任。
（三）农保、镇保养老金是否属于收入来源？受害人的已享受农保、镇保待遇的近亲属能否作为被扶养人？
随着社会养老保障体系的逐步完善，除了城镇职工养老保险制度以外，农村居民、城镇居民也都可享有城乡居民养老保险待遇。实践中，对于受害人的已领取了农保、镇保养老金的近亲属能否作为被扶养人，有不同的观点。
倾向意见认为：农保、镇保待遇虽属于收入来源，但有别于城保，往往金额较低，难以维持基本生活需求。如一概认为有农保、镇保收入的就不作为被扶养人范围，不仅可能违背客观事实，也有失公允。故可参照受害人的近亲属生活当地最低生活保障金额标准，如农保、镇保养老金收入低于该标准的，则受害人的已享受农保、镇保待遇的近亲属可以作为被扶养人，并以城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出与镇保、农保收入两者之差作为被扶养人生活费的计算基数。
（四）代驾的法律属性及其责任承担原则？
代驾现在已经逐步地进入平常百姓的生活，其中既有以个人名义直接推出代驾服务的，也有代驾公司提供服务，还有网络平台集合代驾人推出服务的。在不同的情形下，代驾人与被服务对象之间是何种法律关系，将直接影响到发生交通事故后的责任承担。
倾向意见认为：在有偿代驾的前提下，不论代驾人是以个人名义还是以公司形式推出代驾服务的，均在召唤代驾人与代驾人或代驾公司之间形成服务合同关系。根据机动车运行支配者和运行利益享有者承担事故损害赔偿责任的原则，代驾人或代驾公司应当对代驾中发生的交通事故损害承担民事赔偿责任，如果机动车车主或召唤代驾人等对损害发生也有过错的，可以减轻代驾人或代驾公司的民事赔偿责任。
二、婚姻家庭纠纷
（一）分家析产案件中，涉及夫妻共同财产的，是否可以对该部分共同财产一并予以分割？
倾向意见认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>》若干问题的解释（三）》第四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予支持，除非具有司法解释规定的重大理由且不损害债权人利益的。因此，在分家析产案件中涉及夫妻共同财产的，除非存在符合最高院司法解释规定的情形，否则对该部分共同财产不予在夫妻间分割，但对家庭其他成员的份额可以进行析产。
（二）夫妻共同债权，仅夫妻一人主张，另一人未主张，如何处理？
倾向意见认为：在合同之诉中，仍应考虑合同相对性原则，若夫妻双方共同与他人签署合同产生债权，一方起诉的，则应追加对方为共同原告；若夫妻中一人与他人签署合同产生债权，则签署合同的夫妻一方可以作为原告主张债权。
三、消费纠纷
（一）关于无理由退货规定的理解与适用
新修订的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）增加了第二十五条无理由退货的规定，实践中对于该条的理解适用存在一定争议。
1、如何理解无理由退货的除外规定？
《消法》第二十五条规定了四类商品不适用无理由退货，并规定“根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”目前，部分经营者在出售商品时明确声明“本商品不适用无理由退货”、“非质量问题概不退换”、“签收后超过24小时不再受理退货”等，此类格式条款的效力如何认定？
倾向意见认为：除法律规定不适用无理由退货的商品外，商品性质和经消费者在购买时确认是不适用无理由退货规定的构成要件。因此，法院在审查上述条款效力时，应结合商品性质不同进行区处。若商品性质属于可退货范围，经营者以上述类似格式条款否定消费者法定权利，违反法律的强制性规定，应为无效。若商品性质属于不宜退货性质，且消费者在购买时确认的，则该格式条款的排除适用约定有效。因为消费者在知晓相关提示的情况下，再行购买的行为，应视为接受了相关的排除无理由退货的约定。否则，其可以选择到其他商家购买类似商品。
至于如何判断商品是否适宜退货，一般应结合消费习惯、公众认知等情况予以合理确定。如内衣、化妆品、食品、饮料等，由于涉及健康卫生等因素，消费者对于退货商品一般较难接受，为了平衡消费者和经营者之间的利益，可认为商品性质属于不宜退货。
2、如何判断商品完好无损？
《消法》第二十五条第三款规定“消费者退货的商品应当完好”，实践中对于商品已拆封的，如何认定商品完好？
倾向意见认为：商品完好不以商品是否拆封作为判断的唯一标准。判断商品是否完好，关键看是否会影响商品的再次销售。若消费者为检查、试用拆封商品，但商品本身不污不损的，可以认定商品完好。
（二）关于《消法》第五十五条第二款的理解与适用
《消法》第五十五条第二款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”实践中，对于该条款中惩罚性赔偿损失的范围存在不同理解？
倾向意见认为：该惩罚性赔偿损失仅指受害人因人身受损害而产生的损失，不包括财产损失。该条款规定“受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”而第四十九条、第五十一条所规定的损失仅为人身损失，故该惩罚性赔偿损失也仅指人身损失。
（三）《食品安全法》中惩罚性赔偿的理解与适用
《食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”（以下简称“十倍赔偿”）实践中，对于该规定的理解存在一些争议。
1、“十倍赔偿”是否可以调整？
倾向意见认为：除原告放弃部分请求外，法院不对十倍赔偿进行调整。因为十倍赔偿为法定赔偿，法律并未规定在十倍以下调整。对于不安全食品，严格适用惩罚性赔偿，加重食品生产者、销售者的违规成本，更有利于促进食品质量安全。
2、若当事人主张不符合“十倍赔偿”构成要件，但符合《消法》第五十五条第一款“退一赔三”规定，是否可在当事人未变更诉请的情况下直接适用？
倾向意见认为：不能直接适用。“十倍赔偿”与“退一赔三”规定的适用条件存在差别，前者是以食品不符合安全标准为前提，后者则以经营者存在欺诈为前提，二者的请求权基础明显不同。当事人仅提出“十倍赔偿”的诉请，但又不符合该法条构成要件的，其请求明显无法成立。法官可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定进行释明。经释明，当事人仍坚持不变更诉讼请求的，人民法院应驳回其诉请。
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