合同诈骗、非法吸收公众存款案辩护词

合同诈骗、非法吸收公众存款案辩护词

审判长、人民陪审员：

公诉机关指控，江道银分别构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪。本律师则认为，合同诈骗罪的指控不能成立，非法吸收公众存款罪虽然罪名成立，但在犯罪金额上亦存在事实不清，证据不足的情况。与此同时，应将江道银的归案认定为投案自首，并综合全案情节对其做出从轻处罚。为此，特发表以下三点辩护意见如下，请合议庭予以采纳。

一、金桥小区11、12号店面和负一楼房屋的两次买卖均不构成合同诈骗罪。

公诉机关指控，江道银在2012年6月28日与闵茂荣签订《合作购房合同》，约定闵茂荣以313.8万元的价格购买金桥小区4号楼的11、12号店面和负一楼房屋，在收取闵茂荣278万元购房款且未解除合同的情况下，又在2013年2月1日，与徐建金就同一店面和房屋签订了一份《房屋买卖协议》，并骗取了徐建金266.6万元购房款。

假如事实真像公诉机关认定的那样，江道银在收取了闵茂荣的购房款后，未将房屋交付给闵茂荣，在未解除合同的情况下又将同一店面以266.6万元的价格再次卖给徐建金，其行为当然构成了合同诈骗罪。但本案的实际情况却是：江道银先是与闵茂荣达成了解除合同的口头协议，然后才将同一店面和房屋卖给了徐建金，后又与徐建金达成了调换店面的口头协议，然后才将其中的12号店面过户到宋小强名下，将11号店面过户到自己名下（后又过户到徐建金名下），故起诉书指控的前两起交易行为和未指控的第三起交易行为均不构成合同诈骗罪。

1、先谈闵茂荣的购房情况。据江道银供述，他与闵茂荣约定的价款是313.8万元，在签订《合作购房合同》时，江道银尚欠闵茂荣100万元借款，协议达成后，双方同意将100万元欠款转为购房款，随后闵茂荣在一个月左右的时间里，分数次向江道银支付了120万元购房款。加上江道银欠闵茂荣的银海酒店10万元装修款转为购房款，闵茂荣的付款金额仅为230万元，剩余的83.8万元购房款待过户时付清。可见，起诉书认定闵茂荣在2012年6月29日就支付了278万元购房款与事实不符，包括前期100万元借款和10万元工程款转为购房款在内，直到同年7月份，闵茂荣才支付了230万元购房款。

过了一段时间，闵茂荣提出他不想购买店面了，于是，双方经过协商，在2012年10月20日左右达成解除合作购房的口头协议，对于签订协议时充抵购房款的100万元借款，仍然作为江道银的借款，由江道银收回原有的100万元借条并撕毁，另行向闵茂荣出具100万元的收条（即2013年6月28日的收条）。

对于闵茂荣分数次支付的120万元购房款和江道银拖欠闵茂荣的10万元工程款，则转为江道银的借款。与此同时，对于上述三笔共计230万元借款，江道银需按5分/月的计息标准，向闵茂荣支付2012年6月28日至2012年10月27日共计4个月的利息46万元。另外，在签订和解除协议期间，闵茂荣仍在为江道银的银海商务酒店施工，江道银又新欠闵茂荣2万元安装窗户的工程款未付，这2万元工程款也要被计入到收条当中。达成上述协议后，闵茂荣将江道银分数次出具的共计120万元收条还给江道银并由其撕毁，由江道银另行向其出具一张178万元的收条（即2013年6月29日的收条），这就是178万元收条的由来。

据江道银供述，在达成解除合同的口头协议后，他曾通过转账和给付现金的方式，分数次返还了闵茂荣200万元左右的借款，但由于部分还款是通过现金给付的方式，在闵茂荣不承认的情况下无法得到证实。部分还款是通过ATM机转款，在公安机关未调取收款人账号的情况下亦无法进行确认。故我方目前能证实的还款金额只有以下四笔：一是江道银于2012年10月22日通过工商银行的账户，向闵茂荣返还了53.8万元购房款的凭证；二是2013年4月25日，江道银通过其堂弟江智雄在工商银行的账号，向闵茂荣返还了30万元购房款的凭证；三是2013年5月22日，江道银通过中国银行的账号，向闵茂荣返还了20万元购房款的凭证；四是闵茂荣本人在公安机关承认，“2013年5、6月份，江道银分两次付出了48万元钱给我”。

由此可见，从江道银在2013年6月28日和29日出具的两张收条，以及我方所能证实的151.8万元还款凭证和证人闵茂荣的证言看，江道银和闵茂荣间确实已就解除合同达成了口头协议，否则在江道银出具的178万元收条中就不应包含46万元的利息，在闵茂荣未付清购房款的情况下，江道银也不应返还其200万元左右的购房款。

对于江道银的上述供述和辩解，公诉机关则认为，根据闵茂荣的证词，不能排除江道银在2013年6月29日出具的178万元收条是指江道银以前欠闵茂荣的借款，也不能排除江道银此后还给闵茂荣的钱是偿还他们间的其他借款，故不能根据江道银出具的收条和还款凭证认定双方已达成了解除合同的口头协议。这就使得我们必须认真分析闵茂荣的言词证据究竟说了什么，其主观证据与客观证据间能否得到相互印证。

据闵茂荣证实：“到了2011年11月12日止，江道银还没有将我的借款还清，他还差130多万元没有还。”“签订这个合作购房合同后，我将他以前欠我的借款折抵成我的一部分购房款，另我又付了120万元购房款，余款等房屋过户时再付清。这样他给我写了两张收条，一张是2012年6月28日收到我的购房款100万元，一张是2012年6月29日收到我的购房款178万元。”

闵茂荣的这段证词所表达的是两层意思，一是江道银前期向他借的130万元借款转成了购房款；二是他在2012年6月29日就向江道银支付了120万元购房款，所以江道银才分别向他出具了两张收条。但是，闵茂荣的这一证词，显然得不到江道银出具的两张收条的印证。因为按照闵茂荣的证词，即使不考虑江道银在2011年11月至2012年6月间的还款因素，江道银也只需向他出具一张130余万元借款转为购房款的收条，同时在收到120万元购房款时再向闵茂荣出具一张收到120万元购房款的收条。但江道银出具的收条却是一张100万元和一张178万元的，两张收条都不能证实闵茂荣的说法。尤其重要的是，据江道银回忆，在2013年6月29日之前，闵茂荣只向其支付了40或60万元的购房款，剩余的80或60万元购房款是分数次在同年7月底前付清，江道银又怎么能在6月29日就向闵茂荣出具178万元的收条呢？由此可见，这张178万元的收条确实存在时间倒签的现象，即双方在2013年10月达成解除合同的口头协议后，江道银收回了以往出具给闵茂荣的若干张收条，另按闵茂荣的要求，向其出具了一张时间倒签的178万元收条。

至于说到闵茂荣对江道银还款所做的解释，闵茂荣在第二次笔录中，对江道银还给他的48万元的解释是：“这个钱是江道银之前欠我的借款，在我与江道银合作购房合同时，还有一笔50万元的借款没有算到我的购房款里面。” 闵茂荣在第三次笔录中，对江道银还给他53.8万元的解释是：“这笔钱，我记不清是什么钱，我们之间有经济上的来往的，有可能是他暂时借我的钱，而后就还给我了，如果是他退还我的购房款的话，我就应该会写收条给他，我没有写过收条给江道银。”

但是，闵茂荣在做出上述解释时忘记了，他在公安机关第一次作证时曾经说过，江道银只欠他130多万元借款未还，且这笔借款全部转入了购房款中，何来又有一笔50万元的借款未算入到购房款中？闵茂荣同时还忘了，双方间如果真有经济往来，不但要有江道银出具的借款凭证加以证明，同时更要有闵茂荣本人的银行转款凭证加以证明，闵茂荣能向法庭提供出他与江道银间除购房款外另有经济往来的转款凭证吗？在提供不了上述凭证的情况下，闵茂荣的第二和第三次笔录，都因不能得到客观证据的证实而不能被法庭采信。

辩护人认为，本案中尽管没有江道银与闵茂荣就解除合同达成的书面协议，闵茂荣本人在公安机关的笔录中对协议已经解除一事也只字不提，但江道银在2012年6月29日出具的178万元收条和退款凭证仍然可以证明，双方的合作购房关系在2012年10月就已通过口头约定的方式得以解除，否则江道银既无需在178万元的收条中包含46万元的高额利息，也无需在2012年10月22日，2013年4月25日， 5月22日和6月份，分四次返还闵茂荣151.8万元购房款。既然客观证据已经证明江道银与闵茂荣就解除合同达成了口头协议，江道银再将同一店面和房屋卖给徐建金也就自然不构成合同诈骗罪了。

2、再谈徐建金的购房情况。在解除了与闵茂荣的购房合同后，江道银又在2013年2月1日与徐建金签订了《房屋买卖协议》，约定以266.6万元的价格将上述房店面和屋卖给徐建金。江道银和徐建金均证实，在签订协议前，江道银尚欠徐建金110万元借款未还，双方同意将110万元欠款本金和按5分/月利息计12.6万元充抵购房款。协议签订后，江道银向徐建金出具了一张122.6万元的收条。2013年2月6日，徐建金通过银行转账，支付了144万元购房款。至此，徐建金依照协议约定，付清了全部购房款。

因江道银未能还清该两间店面和房屋的原主人王彪在银行的抵押贷款，造成无法履行在3月29日将徐建金购买的店面过户给徐建金的约定，为此，江道银、徐建金和毛金玲三人于2013年4月间，在金桥小区4号楼2楼的银海茶吧就调换店面达成口头协议，将江道银在徐有才那里购买的两间店面调换给徐建金，负一楼的店面则与江道银在六楼购买的100平方米房屋调换，过户费用由江道银承担，江道银另退80万元给徐建金。2013年4月23日，江道银通过工商银行转账了40万元购房款退给了徐建金，4月24日，江道银又通过表弟王真光的工商银行账户转账了40万元购房款退给了徐建金。随后不久，江道银将原定卖给徐建金的第12号店面过户给了宋小强，将第11号店面过户到了自己名下。

因达成调换店面的协议后江道银仍未依照约定将徐有才的店面过户给徐建金，2013年6月14日，徐建金前往公安机关报案，控告江道银将其原定购买的一间店面卖给了宋小强，构成合同诈骗罪，并于6月17日和江道银再次达成调换店面协议，以113万元的价格购买原店面中的第11号店面。办理完过户手续后，徐建金的妻子江绿英于2013年6月17日和6月20日，分别在2013年2月1日的《房屋买卖协议》上签字注明：“本协议已解除”。

从以上事实可以看出，江道银是在与徐建金达成调换店面的口头协议并退还了80万元购房款后，才将原店面中的第11和12号店面分别过户到自己和宋小强名下的，毛金玲2013年10月14日向本律师作证的证言，和80万元的付款凭证均可证实口头协议的客观存在。令人遗憾的是，由于受到徐建金的压力，毛金玲在向本律师作证证实三方确实就调换店面达成过口头协议后，又在公安机关的询问笔录中翻供，否认三方就调换店面达成过协议。徐建金也在公安机关的笔录中，谎称江道银返还的80万元购房款，实际上是返还他在2013年3月26日左右，通过工商银行分两次借给江道银的100万元借款，以此否认调换店面的口头协议已经得到实际履行的基本事实。

辩护人认为，毛金玲在向本律师作证证实三方曾就调换店面达成过口头协议后仅三天，就向本律师连发四条短信要求收回《律师调查笔录》，并称“要翻供，当事人不肯放他，也不肯放过我，没有办法，请理解。”在其发给江道银妻子方英的短信中，更是谈到了“现在叫我怎么样做才是最好的。我自己都不知道，你不知道我有多累，特别是这件事上，我不做（作）证心里难受，做（作）证他也不会放过我，担保的钱是一定要还，拿什么还得了，这个日子还能过下去吗？”可见，毛金玲是因为担保受到徐建金压力的情况下，为避免承担担保责任，在公安机关做出了改变证词的不实陈述，法庭应根据其在《律师调查笔录中》证实的情节，认定三方曾就调换店面达成过口头协议。

至于说到徐建金的笔录，既然其称江道银退还给他的80万元不是退还购房款，而是他在2013年3月26日左右通过工商银行分两次汇给江道银100万元借款的还款，那就应当向办案机关出示100万元的汇款凭证，以证实其在付清购房款后，还另借给了江道银100万元借款。否则就应认定在三方达成调换店面的口头协议后，江道银已按约定退还了徐建金80万元购房款。

综上所述，围绕着金桥小区4号楼的11、12号店面和负一楼房屋，本案一共发生了三次交易行为，第一次是闵茂荣在2012年6月28日拟以313.8万元的价格购买该店面和房屋，同年10月双方以口头协议的方式解除了该合同。江道银不但按照约定向闵茂荣出具了包含46万元利息在内的收条，同时还返还了200万元左右的购房款。第二次是在徐建金在2013年2月1日拟以266.6万元的价格购买该店面和房屋，同年4月双方又达成了调换店面的口头协议，江道银依照约定返还了徐建金80万元购房款。第三次是在达成调换店面的口头协议后，江道银于2013年5月9日将12号店面过户给了宋小强，以充抵江道银的部分借款。并在徐建金向公安机关报案后，再次与徐建金达成协议，由徐建金以113万元的价格，购买了第11号店面。可见，本案并不存在一房两卖或一房三卖的诈骗情节，江道银的行为不构成合同诈骗罪。

二、非法吸收公众存款罪罪名成立，但存在金额认定事实不清，证据不足的情况。

公诉机关指控，江道银在2010年至2013年期间，分别以每月2分至5分的利息，向周木兰、郑帅、李云太、彭香莲、王彪、张有云、李霞、李伏生、徐国胜、裴加旺、邱师林、陈志辉、张根旺、宋小强、邹胜根共十五人借款5581.5万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

辩护人认为，公诉机关对以上事实的指控，除了周木兰（20万元）、郑帅（30万元）、李云太（8万元）、彭香莲（15万元）、王彪（40万元）、张有云（50万元）、李霞（50万元）、李伏生（15万元）、邱师林（10万元）和张根旺（30万元）十人共计268万元基本属实外，徐国胜（290万元）、裴加旺（12万元）、陈志辉（1734万元）、、宋小强（2827.5万元）和邹胜根（450万元）五人合计5313.5万元，则无论是在借款、还款的金额上，或是利息计算的标准及有无计算复利的问题上，均存在事实不清，证据不足的情况，现分别述之：

1、关于徐国胜的290万元借款。江道银确实是向徐国胜借了290万元，但利息则不是徐国胜所说的5分，付息的时间也不是徐国胜所说的三个月。据江道银供述，双方是按照每月9分的利息，支付了从2012年8月至2013年2、3月，累计7或8个月的利息计170万元左右。上述付款金额，只要办案机关能向法庭提供江道银账号的银行流水，即能当庭核实清楚，但案卷中却无银行流水，故本案存在事实不清，证据不足的情况。

辩护人认为，按照超出银行同期贷款利率四倍以上部分不受法律保护的规定，在江道银支付的利息中，受法律保护的金额仅为52万元左右，超出四倍以上的120万元左右利息，应视为返还了徐国胜的本金，江道银的非法吸收存款的欠款金额应调整为170万元左右。

2、关于裴加旺的12万元借款。据裴加旺的女儿裴冬梅证实，江道银出具给裴加旺的20万元借条是由两部分组成，一部分是裴加旺投资鹰潭现代宾馆的4万元本金和8年的利润8万元，另一部分是江道银向裴加旺借的8万元借款。根据非法吸收公众存款罪的概念，投资款和利润不具有存款性质不能计入犯罪金额，故只能认定江道银向裴加旺非法吸收存款8万元。

3、关于陈志辉的1734万元借款。据江道银供述，陈志辉的所有借款均为银行转账，借款本金约为1100万元左右，其中2013年3月11日的200万元借条和4月22日的400万元借条均属借款本金，2013年5月10日的1134万元借条则包括了每月9分的利息在内，本金只有500万元左右。期间江道银还按照每月9分的利息标准，向陈志辉支付了200万元左右的利息，未还部分的利息则以利滚利的方式计入本金，另行向陈志辉出具收条。江道银的这一供述，亦得到了陈志辉的证实，陈志辉在公安机关第一次作证时称：“到2013年5月份我们将借款算了一下，他给我写了一张借条，借条上的金额是他借我1134万元，这其中包括了一些利息，具体这里面有多少本金我记不清了。”

辩护人认为，鉴于陈志辉的借款全部是通过银行转款，故江道银究竟向陈志辉借了多少钱，只要通过查询银行流水即可查清借款金额。可令人遗憾的是，由于办案机关未能收集银行流水，致使这笔金额再次出现事实不清，证据不足的情况。根据最高人民法院的最新司法解释，在认定借款金额时，不应只以江道银出具的借条为准，而应同时佐以陈志辉的转款凭证才能认定。故法庭应通过银行流水载明的转款金额，确定陈志辉的借款金额仅为1100万元左右（具体金额以银行流水为准）。与此同时，法庭还应根据银行流水载明的还款金额，以及超过银行同期贷款利率四倍不受法律保护的规定，将超出部分的利息扣减借款本金。

4、关于宋小强的2827.5万元借款。江道银本人承认，这笔借款的金额属实。但问题的关键在于：案卷材料已经证实，江道银已将价值1600余万元的金桥小区4号楼一楼的60.83平方米店面，二楼62.92平方米房屋，三楼335.41平方米房屋，四楼335.41平方米房屋；将交通路南侧友信商住楼一楼的60.98平方米店面，六楼688.45平方米房屋，七楼665.79平方米房屋，八楼500.02平方米房屋过户到了宋小强名下，以充抵宋小强的部分借款，可公诉机关却未认定这一事实，并在起诉书中扣减相应的借款。

辩护人认为，鉴于江道银已通过用房屋折抵借款的方式偿还了1600万元本金，故法庭在最终认定这笔借款金额时，应从起诉书指控的2827.5万元下调至1227.5万元。

5、关于邹胜根的450万元借款。据江道银供述，其向邹胜根的借款本金仅为290万元，上述借款均为银行转款。其中170万元借款后来又转为了购房款，故江道银的借款本金仅为120万元。至于案卷材料中江道银出具的若干张借条，多数系利滚利产生的借条，并非双方实际发生的借款本金。其实，法庭要查明借款本金的准确金额并不难，只要公诉机关能提供出邹胜根历年来的银行转款凭证，我们统统予以确认。

综上所述，依照最高院关于大额借款除借条外还应有转款凭证加以佐证，以及超过银行同期贷款利率四倍的利息不受法律保护的司法解释，江道银非法吸收公众存款罪的犯罪金额应确定为2893.5万元左右，法庭应根据这一金额，结合江道银投案自首的情况对其定罪量刑。

三、江道银是在接到公安机关的电话通知后主动前往，该行为应被认定为投案自首和坦白交待。

公安机关出具的《归案情况说明》证实，公安机关是在2013年7月1日上午8时许，电话通知江道银前往该局接受讯问，并于同日对其刑事拘留的。换言之，这份证明证实，公安机关对江道银采取强制措施的时间是2013年7月1日。但从《讯问笔录》载明的时间看，江道银早在2013年6月19日下午4点29分，就在公安机关作了第一份《讯问笔录》，然后又在公安机关的批准下返回家中，自愿将自己置于公安机关的控制之下，等待法律制裁。据江道银当庭证实，这次询问也是在接到办案民警的电话通知后主动前往的。

1998年5月9日，最高人民法院在法释（1998）8号《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中指出：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。”

我们知道，电话口头通知不等于传唤，因为刑事诉讼法规定的传唤必须要向犯罪嫌疑人出示《传唤通知书》和办案人员的相关证件。退一步说，即使认为电话口头通知属于传唤，但传唤也不同于拘传，不属于强制措施。因为传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调的是被传唤人到案的自觉性和主动性。而拘传则是一种司法强制行为，是在传唤无效的情况下，以司法强制的方式迫使犯罪嫌疑人到案接受讯问。因此，只要犯罪嫌疑人在接到办案机关的电话通知后，能主动直接到案并如实供述自己罪行的，就应当被认定为投案自首。

辩护人认为，鉴于江道银在主动到案后如实交待了全部犯罪，故法庭在量刑时应充分考虑江道银具有投案自首和坦白交待的两个法定从轻减轻情节，适用《刑法》第67条之规定对其做出从轻或减轻处罚。