【建设工程实务】《建设工程司法解释二》之“等内”与“等外”之争

《司法解释二》之“等内”与“等外”之争？

问题1：“实质性条款”之“等”

【条款内容】

《司解二》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。

【问题提出】

该条规定实质性内容包括“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”，这里的“等”，是等内还是等外？

【观点之争】

第一种观点：等外。

1、此处的“等”为列举式，目的在于解释“权利义务”的“实质性”改变。如果其他内容，也构成对权利义务的实质性改变，也应该属于“等”的内容。比如：施工的方式、争议解决方式、违约责任。

2、对于这四个方面也不应该仅仅做狭义的理解。比如：工程价款应当理解为工程价款的数量和支付方式等。

第二种观点：等内。

工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四大方面包含了合同的基本条款和内容，不应再做扩大理解。工程价款本已包括价款的数量和支付方式。

问题2：“赔偿损失”之“等”

【条款内容】

《司法解释二》第4条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【问题提出】

发包人向挂靠人和被挂靠人请求赔偿损失的，是否仅仅限于“建设工程质量不合格”的损失，其他损失是否也应该赔偿？即“等”内还是“等”外？

【观点之争】

第一种观点：包括“等”外。理由：

1、 从字面理解：从上述条款中“建设工程质量不合格等”之“等”，可以看出，除建设工程质量不合格的损失之外，其他损失比如工期延误等，也应该予以赔偿。

2、权威解释：“最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问”中指出，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

第二种观点：限定“等”内。

1、《建筑法》第六十六条：仅规定出借人与借用人对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，承担连带赔偿责任，没有涉及对其它损失由当事人承担连带赔偿责任。

2、《民法总则》第一百七十八条：连带责任只能由法律规定或当事人约定。

3、司法解释不得超越法律的本来之意做出扩张解释。

问题3：“建设规划许可证”之“等”

【条款内容】

《司法解释二》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。

【问题提出】

该条款只列出了一个证即建设工程规划许可证，这里的“一等”如何理解，等内还是等外？

【观点之争】

第一种观点：等外。

名义是一证，实际包括两证。从建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的关系和办证程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，取得了建设工程规划许可证必然取得了建设用地规划许可证，所以仅需规定建设工程规划许可证即可。

条文中虽然使用“等规划审批手续”的表述，但是这里的“等”事实上包括两个证，即建设用地规划许可证与建设工程规划许可证。

观点二：等内。

名义是一证，实际也是一证，“等”是语气助词以及立法技术需要。之所以用“等”，原因是实践中对“建设工程规划许可证”的称呼不同，“等”字是立法技术的需要。

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