执行与审判衔接若干难题的破解｜荐读 42
让法官更懂律师 让律师更懂法官
投稿邮箱 ： judgelamp@126.com
赵培元 江苏省高级人民法院
……………………………………………………
执行与审判最初是合在一起的，谁审判谁执行。九十年代初执行从审判中分离出来，成立独立的机构负责执行，这时的分离并不彻底，如有的法院规定调解案件仍由负责调解的法官执行。在以后数年及近年推行的司法改革过程中，强化了审判与执行的分立，将执行中具有裁判职能的复议案件从执行程序中分立出来，成立单独的裁判机构，负责审理执行复议、执行程序衍生出的异议之诉以及执行转破产的案件，审判与执行的界线越来越清晰。
然而，在强调两者分立、制衡的同时，司法实务却在很大程度上忽视了审判与执行内在的联系、衔接及配合，导致一些问题出现。如判决或者调解主文不明确导致无法执行；债务人转移、隐匿财产规避执行；审判与执行如何形成合力或各自发挥自身的职能作用来规制债务人规避执行行为；执行程序中衍生的案外人异议之诉与案外人的确权之诉；执行异议案件如何对接、区分等等，这些问题都迫切需要尽快探讨研究和拿出对策。
一、关于执行依据主文的可执行性问题
执行依据主文的可执行性，是指属于司法解释规定申请执行的生效法律文书具有权利义务主体、给付内容明确的情形，属于可以执行的执行依据应当具有形式要素和实质要素。形式要素是指生效的执行依据权利义务主体明确，主文记载债务人履行义务的具体内容、范围及给付标的，即具体表明赋予执行力事项；实质要素是指执行依据主文具有具体明确的给付或可以明确的给付内容，给付内容具有合法性、可能性、适合强制执行性。
需要说明的是，给付包括作为与不作为，债务人容忍他人的行为或禁止债务人为一定行为，也是执行依据的内容；其次关于可以明确给付内容，是指执行依据主文内容不明确，通过对执行依据认定的事实和理由进行解释可以明确主文内容，且该解释与主文不相矛盾，属于可执行的内容。如执行依据主文要求委托加工合同案件中的受托方交付加工产品，对加工产品数量、质量没有明确，若事实理由中明确了产品数量、规格、质量标准，属于可以确定的执行。
目前，执行实务中存在的主要问题有：
一是执行依据债务人主体不明确，如主文内容为担保人承担清偿责任后可向主债务人追偿，但主债务人并不是执行依据中的当事人，无法对主债务人申请执行；
二是给付利息起止时间不明确，如主文规定利息计算止判决给付之日，是指本金实际给付之日还是判决开始给付之日，容易产生歧义；
三是行为履行缺乏具体的执行标准，如主文内容为承租人履行修复门、窗、地砖、地板等行为直至恢复原状，没有明确使用材料的品牌、价格、修复地砖、地板的面积等具体标准，不具有执行性；
四是调解书主文规定了双方履行的权利义务，实质上是变更了原合同权利义务，属于合同履行的执行，一般无法执行。对谁先违约、违约造成损失多少、一方是否享有同时履行或不安抗辩权在执行程序中难以判断、明确，已成为不能明确执行的普遍问题。
上述这些问题，在执行程序中比较常见。出现这种情况，执行法院一般告知申请执行人另诉解决，裁定驳回申请。造成这些问题的主要原因是，审判法官对执行业务不熟悉，侧重于尽快解决纠纷，很少顾及法律文书的可执行性；债权人对法官制作文书的可执行性无法作出有效的影响；执行机构对发现不可执行的情形缺乏反馈机制等。
执行依据缺乏可执行性，增加了债权人的诉累和债权得不到及时执行带来的损失，影响了司法的权威，需从多个角度考虑解决方法。首先是建立审判与执行沟通机制，如定期建立从审判看执行或从执行看审判，实现问题信息对称、流通、使用；其次，对于执行依据存在不具可执行性情形的，纳入年终不合格法律文书考核范畴；三是《民事诉讼法》司法解释第463条［1］对生效法律文书执行作出了基本的原则性规定，无法回应审判、执行中出现的新情况、新问题，需要今后的强制执行立法、司法解释对法律文书的可执行性、确定性、可以确定性、给付标的执行的范围作出具体的规定，作为制作法律文书主文和执行的标准。
二、关于审判与执行合力规制债务人规避执行行为的问题
债务人规避执行，已成为执行难中最难以破解的问题，需要从社会治理、信用体系建设、信用惩戒、立法、司法解释完善、审判与执行衔接配合等多角度创设制度进行规制，本文仅从审判与执行配合、立法完善、信用惩戒的角度进行探讨。
（一）债务人规避执行行为的表现及特征
执行实务中，债务人规避执行行为可以说是屡见不鲜。在诉讼程序开始之前至执行程序终结之前，有履行能力的债务人为逃避债务履行，采用故意转移财产或者为法院处分财产设置障碍并对债权人造成损害。债务人规避执行行为从最初的无偿、低价转让财产演变成转让财产行为表面合法化，具有隐蔽性、交易对象关联性等特点。
归纳起来，规避执行行为表现出以下特征：
1 . 债务人在交易之后诉讼之前就开始财产转移；
2 . 与债务人交易的相对人多数是与债务人关系紧密的人，相对人为自然人，多数与债务人具有血亲关系或姻亲关系，相对人为法人，多数为债务人的股东、实际控制人、其他关联因素或者长期发生业务关系的公司，债务人选择关系紧密的人交易的目的是便于掩盖虚假交易，在适当时机恢复原状或者保持转让财产的价值；
3 . 债务人转移财产行为都采用对价交易，避免债权人依据合同法第74条规定通过诉讼或仲裁方式撤销；
4 . 债务人在法院对其财产采取保全措施或评估、拍卖、分配过程中，通过诉讼、仲裁、倒签租赁合同等方式阻止执行或者虚构债务参与分配。
（二）诉讼程序中对规制债务人转移财产行为所涉法律的比较法解释
债务人采用对价方式将财产转让给关系紧密的人，债权人可以依据《合同法》第52条第2项或第74条规定，申请确认合同无效或撤销转让行为，但审判实务中很少有债权人行使无效或撤销之诉，即便提起了诉讼，法院支持诉求的也寥寥无几。原因在于，《合同法》第52条规定的“恶意串通”难以认定，此处的“恶意”为内涵与外延不确定的概念，需要法官结合个案案情进行价值判断。
梁慧星认为，法官就不确定概念为价值补充时，须依据存在于社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义观念，切忌依个人主观感情以为判断，法官进行价值判断时，应注意社会一般观念及伦理标准的变迁，针对具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要，予以具体化，以求得个案的实质公平和妥当性。按照这种观点，法官依照公平正义、伦理标准等客观标准予以价值补充时仍然需要自由裁量和价值判断，并没有进入演绎推理阶段，难以作出裁决结论；对债权人而言，其对债务人与关系紧密的人的交易难以知情掌握相关证据，不足以进行有效的诉请和抗辩。
因此，在这个问题上，《合同法》第52条是被裁判闲置的休眠条款。这次《民法总则》第154条对《合同法》第52条进行了修改，但并没有实质性的变化，第154条的规定是：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，这样的条款难以满足现实需求。立法原则上能具体化的尽量具体化，不能具体化的才寻求一般条款或不确定概念以应对立法难以周全的情形。
《合同法》第74条第1款设定了撤销的三种情形，即债务人放弃债权、无偿转让财产、明显低价转让财产，而债务人规避执行行为中已经少见这类行为，大多数采取对价转让财产的形式。因此，从法条构成要件来看，《合同法》第74条同样无法适用上述债务人规避执行的行为。
综上，对于债务人规避执行行为，债权人无法通过适用《合同法》《民法总则》相关条款申请法院撤销债务人规避行为或确认无效，而在执行程序中执行法院对债务人所涉实体争议无权作出判断，债务人规避执行的行为游离在法律的边界，逍遥法外，导致有财产执行的案件进入了僵局。
在对《合同法》第52、74条以及《民法通则》第154条进行文义解释、目的解释、演绎推理仍不能满足现实需求的情形下，可以通过比较法解释方法来寻找妥当的依据。比较法解释是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以解释本国法律意义内容的一种法律解释方法，即经对外国立法条文及判例学说、交易习惯解释、斟酌途径，将立法所继受的外国立法，纳入本国立法体系，使之融为一体。
那么，纵观外国立法例，与《合同法》第52、74条以及债务人规避执行行为所涉案件最相类似的规定为何？
德国《支付不能程序以外的债务人法律行为撤销法》(下文简称撤销法)，该撤销法第1、2、3条对上述债务人规避执行的类似情形作出了明确具体的规定。如第1条规定：债务人对其债权人损害的法律行为，可以按照下面规定的准则，在支付不能程序以外被撤销；不作为与法律行为被相同对待；第2条规定了撤销权人的范围：如果对债务人财产的强制执行不能使债权人得到完全清偿，或者被推定，该强制执行不可能使债权人得到清偿，已经取得可执行的债务名义，并且其债权已经到期的债权人，有权进行撤销；第3条规定了故意之损害的定义：（1）债务人在撤销前10年内实施的，故意损害其债权人的法律行为，在其相对人于该行为时明知债务人故意的情况下，是可以被撤销的。如果债务人的相对人知道，债务人已经濒临无支付能力，并且该行为是有害于债权人的，就推定他是明知的。（2）如果债务人与其关系紧密之人(《德国支付不能法》第138条)签订的有偿合同，对债权人造成了直接损害，该合同是可以被撤销的。如果该合同是在撤销前2年签订的，或者相对人在签订合同时，不知道债务人有损害债权人的故意，就不可以撤销。
《德国不能支付法》第138条则对关系紧密人作出了具体规定，同债务人接近的人：
1 . 债务人为自然人的，同债务人接近的人系指：（1）债务人的配偶，即使婚姻是在法律行为之后才缔结的，或是在行为之前的最后一年内解除的，也不例外；（2）债务人或第1项所称配偶的尊血亲和卑血亲、债务人或第1项所称配偶的全血缘兄弟姐妹以及这些人的配偶；（3）与债务人在一起过家庭共同生活、或在行为之前的最后一年内与债务人在一起过家庭共同生活的人。
2 . 债务人为法人或为无法律人格的合伙或公司的，同债务人接近的人系指：（1）债务人的代表机关或监察机关的成员、债务人的无限责任股东以及所持股份超过四分之一的人；（2）因与债务人有公司法上的联系或有雇佣合同上的联系而具有了解其经济情况的可能性的人、合伙或公司。
撤销法规定的内容与债务人规避执行所涉情形相类似，债权人均为取得执行依据债权没有得到清偿；与债务人发生交易的相对人大部分是关系紧密之人；相对人对债务人负债、财产现状知悉明了；相对人与债务人有偿转让财产。
试举一例说明如下：
债务人在诉讼前一年，将其主要财产转让给其配偶的兄弟姐妹，债权人在对债务人申请执行时已无可供执行财产，债务人配偶的兄弟姐妹作为受让人对债务人转让财产行为将会损害债权人利益应当推定明知的。因此，在解释债务人与相对人实施的民事法律行为是否具有“恶意”时，对恶意的内涵参照撤销法上述规定作出具体化的解释，推定相对人对债务人转让财产损害债权人利益是明知和故意，从而认定相对人与债务人恶意串通实施了损害债权人利益的行为。通过比较法解释，也避免了实务中随意认定恶意串通和一概不予认定的两种极端现象。
（三）执行程序中规制债务人规避执行行为的路径选择
执行程序中规制债务人转让财产规避执行，主要有纳入失信名单、限制出境、财产保全等手段。除此之外，对于债务人在法院保全之前转让的财产，由于缺乏有效的应对方法，导致三分之一有可供执行财产的案件得不到执行，这是形成执行难的根本原因。执行实务中，值得探索的许多路径可从以下角度切入：
第一，对于债务人在法院执行前后有偿转让给关系紧密人的财产能否直接执行，现有立法、司法解释没有规定。从《物权法》规定看，受让人支付对价，办理了不动产登记，受让人已取得了该财产的物权，执行法院对此财产已不能强制执行，但不能执行意味着债务人可以在法官眼皮之下将债权人的担保财产转让给了债务人关系紧密的人，而债权人根据《合同法》第52、74条及《民法总则》第154条规定，提起撤销或无效之诉，法院又以证据不足难以撤销或确认无效，出现了债务人转移财产债权人无法救济的僵局。
执行法院可以对债务人转让的财产直接执行，但首先应当限制范围和具备一定条件：（1）债务人已资不抵债，将主要财产有偿转让给关系紧密的人，关系紧密人的范围以上述确定的范围为限；（2）转让的时间为诉讼之前一年至执行终结为止；（3）债务人实施的转让财产行为导致债权人无可供财产执行；（4）受让人明知债务人转让财产行为损害债权人利益，或可以推定受让人明知。其次，受让人对法院执行其名下受让的财产提出异议，适用《民事诉讼法》第227条进行救济，债务人提出异议适用《民事诉讼法》第225条进行救济。
直接执行受让财产从形式上看，违反了《物权法》规定的不动产谁登记所有权属于谁的原则，但实质上是债务人将其财产登记在关系紧密人名下而已，与关系紧密人之间的对价多数是虚假的，类似于最高法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第22、25条规定的情形，即：对公司股东、出资人或主管部门无偿接受公司财产，致使被执行人无遗留财产或遗留财产不足清偿债务及被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，导致该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形，申请执行人可以追加无偿接受财产的人为被执行人在接受财产的范围内承担责任。直接执行债务人转让的财产能有效、及时规制债务人恶意规避执行的行为，破解执行中长期得不到治理的僵局。
第二，赋予执行法院对债务人转移财产规避执行的行为作出有限的、临时的实体判断权，在一定条件下直接对债务人转移财产的行为裁定撤销，受让人对强制执行不服以案外人身份可以提起异议及异议之诉，并在异议之诉中对债务人与受让人是否存在规避执行的事实进行判断。
江苏高院于2011年10月27日出台了《关于认定和处理规避执行行为若干问题的规定》，规定了申请执行人对被执行人规避执行行为可以申请执行机构作出撤销裁定，如当事人对该裁定不提出异议，执行法院直接对该财产进行评估、拍卖；如受让人提出异议，引入异议及异议之诉程序处理。部分基层法院按此规定进行了有效的实践探索，执行法院裁定撤销了被执行人转让财产的行为后，多数当事人没有提出异议，执行法院遂直接评估、拍卖该财产，提高了实现债权的效率。
这种做法类似于破产程序中对争议债权作出裁定，债权人不服，在破产法院相应的民事庭提起确认诉讼。
执行与破产具有共同之处，执行是个别分配财产，破产是概括分配财产，有的执行分配参与分配的债权人众多，与破产分配没有太大的区别。因此，在执行程序中，对被执行人明显的规避执行转让财产的行为，由执行机构对此作出临时、初步的实体撤销裁定源于破产程序对争议债权的处理。虽然在形式上不符合审执分离的原则。但是，审执分离应以解决问题为导向，为破解被执行人规避执行行为，适度赋予执行机构临时、初步的实体判断权不失为明智、务实的选择。
第三，对被执行人转让的财产无法执行的情形下，将被执行人纳入失信名单、限制出境、财产申报、悬赏执行等，是规制被执行人规避执行的通常做法，尤其是对被执行人进行信用惩戒是规制被执行人规避执行的重要手段。对近二年来纳入失信名单的被执行人统计分析，有将近六分之一的被执行人在纳入失信名单后主动履行了义务，预计履行义务人数会逐年上升。
目前信用惩戒制度存在许多问题需要完善：
一是信用惩戒范围有限，惩戒的范围主要停留在限制被执行人出行、贷款，对其市场交易、公司、代表任职等方方面面还没有进行有效的限制，需要继续拓宽信用惩戒范围和延长失信惩戒的时间；
二是失信名单制度是通过最高人民法院出台的司法解释规定的，需要从司法解释、政策文件上升至立法高度，从制度上规定不实施信用惩戒的协助义务人应当承担法律责任；
三是信用惩戒制度主要由法院推动应转变为政府、社会合力推动的模式；
四是信用惩戒对金额不大、无出行、信贷、任职需求的被执行人并没有威慑力，需要采用搜查、拘留等强制措施执行。
三、案外人异议之诉与执行程序的衔接
案外人异议之诉是从执行程序衍生出来的诉讼，与执行程序密切相关，依据《民事诉讼法》第227条，案外人不能直接提起诉讼，必须以执行异议裁定为前置条件；案外人一旦提起异议之诉，该判决结果对是否推进执行程序产生重大影响。因此，案外人异议之诉与执行程序互相关联，案外人异议、异议之诉在适用法律、主文表述、结论妥当性等方面需要与执行程序链接配合。
（一）案外人异议的法律适用问题
案外人异议，是指案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《民事诉讼法》第227条规定向执行法院提出异议，属于实体救济权利。在执行实务适用过程中，案外人异议经常与执行程序救济规定《民事诉讼法》第225条相混淆，导致本该引入案外人异议之诉的情形，却规定了执行复议救济；或者本该引入复议救济的情形，却规定了案外人异议之诉救济，从而影响了利害关系人、案外人的正当的救济权利，增加了诉讼成本和降低了救济效率。
究其原因，是立法及司法解释难以明确案外人的哪些实体权利可以作为提起案外人异议的事由。案外人提起异议的事由，通常为对执行标的拥有所有权、质权、用益物权、债权等情形，但拥有所有权并不一定能提起案外人异议之诉。
比如：
案外人作为房产抵押人，对该房产拥有所有权，抵押权人申请执行房产时，案外人不能以对房产享有所有权提起案外人异议；又如案外人以享有租赁权提出案外人异议之诉也须要区别不同情况，案外人在抵押、法院查封之前与被执行人订立了租赁合同且实际占有、使用租赁物的，案外人取得了租赁权，执行法院涤除租赁执行，案外人依据《合同法》第229条、《民事诉讼法》第227条规定，可以提起案外人异议之诉，如案外人在抵押、查封之前没有实际占有、使用租赁物的，案外人并不享有租赁权，只能作为利害关系人，依据《民事诉讼法》第225条规定提出执行异议，而不能提起案外人异议之诉。
这里，应当注意到案外人异议与执行异议的主要区别：一是案外人异议与执行异议的原因不同，案外人异议之诉在执行依据成立后，有消灭或妨碍债权人请求事由发生，或就执行标的物有足以排除强制执行的实体权利为其原因。执行异议系强制执行程序、方法、措施违反程序规定或其他侵害利益的情形。二是执行异议，系对执行程序不服，以撤销或更正该程序为目的，案外人异议之诉是以实体权利为主张，排除强制执行。两者之间还存在当事人、裁判程序上的不同。
（二）案外人异议之诉判决理由及主文表述问题
案外人异议之诉与普通的民事诉讼不尽相同，在性质上类似于形成判决，是对执行标的物的权利变更状态的确认，在认定事实、适用法律、说理阐述方面主要围绕是否对执行标的物停止执行展开的。
试举一例：
甲向乙房产公司购买一套商铺，房屋交付后甲一直没有办理房产过户登记，丙申请执行乙房产公司的房屋，甲提出案外人异议，裁定驳回后提起案外人异议之诉。法院审理的重点，是甲提出的事实证据是否符合最高法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条所设定的构成要件，尤其是该条第4项，即“非因买受人自身原因未办理过户登记”的认定，并不需要对该房产进行确权，判决主文仅涉及对该房产是否停止执行。
案外人在提出停止执行请求的同时，又提出对该房产确权请求的，应当同时判决该房产的归属。
案外人在执行法院之外另诉确权的，依据最高法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第26条的规定作出处理。
［1］《民事诉讼法》司法解释第463条规定：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。
核校：焦文 璐蔓
审判研究公众号 · 有奖征文活动
智慧法院 · 有你同行
智慧法院 有你同行
征文启事 · 补充说明
1 . 本次征文，旨在汇聚法律人和技术人的专业智慧，在这个信息技术应用和大数据研究开发日新月异的时代，为司法审判的公正高效，为裁判和执行的快速便捷，提供可资借鉴的智力参考。
2 . 突出“智慧”主题，您可以记录所在法院、身边伙伴正在运用的智慧/技术手段，提出建议；您也可以憧憬智慧法院整体架构或某个具体方案；您还可以勾画案件审理的未来场景：大方案到小工具。
3 . 来稿内容重在贴近裁判、执行工作实际需求，与科技、网络、信息连接，回应法官（助理、书记员）、律师、当事人的高效期待，可叙可议可文可图，文体不限题材随意。篇幅以 2000－8000 字为宜。
4 . 文风力求简约实在，言之有物，所述所想既能包含智慧元素、体现理念创新和技术创新，又能尊重司法规律，与一线司法工作实践“接地气”，具有一定的针对性和操作性，避免清谈空议，避免鸡汤口水、套话八股。
5 . 评委将由法官、律师、技术专家共同组成，兼顾不同地域不同层级，客观、公正、全面地阅看和评议活动来稿。俟征文时间截止，擢定优秀作品并公布之时，一并公开评委名单。
6 . 本次活动进程安排：4月24日－6月30日，征文阶段；7月1日－7月15日，评选阶段；7月18日，公布获奖作品名单和作者；7月22日－－依序推送获奖征文。
