项目“筹建处”签订施工合同如何确定真正的被告？——当事人一审准确确定发包人上海高院二审维持原判案

编 前

本栏目上期推出的是一起关于如何准确确定拖欠工程款发包人的典型案件，代理律师朱树英在一审起诉时把项目公司和两个股东一并告上法庭，一审法院以股东不是施工合同的当事人为由，判由项目公司一家承担欠款本息归还责任，而该项目公司已经注销,根本无法执行判决。当事人不服提出上诉，二审法院改判由已接收工程的股东承担连带责任，使案件的执行落到实处。按民事诉讼“不告不理”原则，当事人如何起诉？该告谁？不告谁？均由当事人自主决定。如果当事人在起诉时漏了被告，法院依法不得判由案外人承担责任；而如果当事人准确确定了被告，即便一审法院没有支持，二审还有改判的可能。

俗话说“借债不易，讨债更难”，在追讨工程款困难重重的行业背景下，搞清楚谁是真正的债主就显得尤为重要。今天，小编要给大家讲述的是有关诉讼主体的这一典型案例，虽然发生在上世纪90年代，但其内含的法律问题至今仍在司法实践中屡见不鲜——以“项目筹建处”名义签订的施工承包合同，在发生纠纷提起诉讼时承包人应如何确定被告？难道真的就一纸诉状把“筹建处”告上法庭？

本案上海新建某商厦组建的筹建处经主管部门批准，委托某建设发展公司选择施工单位并签订施工承包合同，后改由筹建处直接作为合同的签约人。工程完成后，因筹建处拖欠工程款，施工单位委托朱树英作为代理律师提起诉讼。经朱树英认真分析、研究案件材料，并对筹建处的组建情况进行调查后，起诉对象避开了筹建处，而是直接选择筹建处的主建单位上海某实业股份有限公司，与最初签订合同的建设发展公司作为共同被告向上海市第二中级人民法院提起诉讼。一审法院采纳了朱树英的意见，判由作为组建方的第一被告承担还款责任。第一被告不服提起上诉，二审上海市高级人民法院维持原判。

就目前的市场环境而言，无论是项目筹建处，还是工程指挥部，在很多建筑工程的业内人眼中，早已对这些五花八门的临时机构见怪不怪了，至于此类临时机构究竟是个什么单位？其法律地位如何确定？却甚少有人深究。那么在本案中，朱树英是依据什么来确定真正具有“被告”资格的被告呢？本案一审判决筹建处的主建单位承担还款责任，败诉的当事人不服提起上诉，二审法院又是依据什么维持原判的？面对一个没有民事主体资格的发包方，朱树英的诉讼策略是如何制定的，又是如何经受住一、二审法院的法律审查？对于这一系列历久弥新的法律问题，小编相信很多律师都曾遇到过，那么究竟该如何抽丝拨茧、拨云见日呢？且听【树英说～办案回眸】，了解打开“潘多拉魔盒”的正确姿势。

案

情

简

介

本案原告即承包人、施工单位是中央大型施工企业中建某局某公司（下称原告）。第一被告是上海新建的某商厦筹建处（下称筹建处）的组建人、该商厦的建设单位：上海某实业股份有限公司（下称第一被告）。第二被告是受第一被告委托与承包人签订施工合同的上海市某建设发展公司（下称第二被告），1992年12月26日，本案原告与本案第二被告签订了一份《工程承包合同》。合同约定：第二被告受上海某商厦筹建处委托并征得市建委施工处、市施工招标办的同意，采用委托施工的形式，择定原告为该商厦工程的施工总承包单位。又约定：工程基地面积为6141平方米；建筑面积为38740平方米；建筑高度为92.15米；结构层数为现浇框架，地上28层，地下2层；施工范围按上海市建筑设计院所设计的施工图施工，内容包括土建、装饰及室外总体等。同时，合同就工程开竣工时间、工程造价及调整、工程预付款、工程量的核定确认和工程验收、决算等均作了具体约定。

合同签订后，原告即按约组织施工，工程于1996年12月28日竣工，并在1997年4月3日通过上海市建设工程质量监督总站的工程质量验收。1997年11月，原告与筹建处就工程总造价进行结算，确认该工程总决算价为人民币5070.24万元；同月30日，双方又对已付工程款情况进行核对，确认截止1997年11月30日止，筹建处尚欠原告工程款人民币1391.39万元。后经原告不懈催讨，至1999年2月9日，筹建处仍拖欠原告工程款人民币950万元。

在施工合同的履行过程中，第二被告曾于1993年12月致函原告：《工程承包合同》的发包人名称更改为筹建处。经查，筹建处成立时未经上海市工商行政管理局注册登记备案，事后才取得《筹建许可证》。该商厦的实际组建方为第一被告，且第一被告已于1995年12月14日取得系争房屋的上海市外销商品房预售许可证。1999年7月，原告委托朱树英和另一位陶靖律师为代理人,以第一被告为该商厦的所有人，第二被告为承包合同的发包人为由，将两公司作为共同被告向上海市第二人民法院提起诉讼，要求两被告承担连带清偿责任。原告诉称：对于第一被告，虽非承包合同的发包人，但其系筹建处的组建方，并且实际上已取得了该物业，是该商厦的所有权人，为真正的发包人，依法负有承担支付工程款项的责任。第二被告虽接受委托，与原告签订了承包合同，由于征得了市建委施工处、市施工招标办的免除招投标的批准，该承包合同应当有效；而其作为承包合同的发包人，理应承担民事责任。筹建处未经上海市工商行政管理局注册登记，不具备主体资格，所以，其无法取代第二被告在承包合同中的发包人地位。

第一被告辩称：自己与原告无法律关系。承包合同的发包人为第二被告；工程结算为原告与筹建处间进行，与第一被告不存在任何法律上的联系；筹建处有《筹建许可证》，系独立经济实体，应当独立承担民事责任。虽然第一被告取得了预售许可，但其股东已发生变化，故现在的公司对之前公司股东的工程欠款不应承担民事责任。庭审上，第一被告向法庭出示了一份《筹建许可证》，以证明筹建处依法登记至今未撤销。第二被告辩称：自己是代理筹建处发包，并于1993年12月致函原告，承包合同甲方的名称已改为筹建处；之后，原告一直与筹建处联系，事实上已承认了承包合同的发包人的主体变更。同时第二被告证实，筹建处为某局发文建立，并非独立经济实体，且筹建处资金来源于第一被告。所以，第二被告不应承担支付950万元工程款项的义务。

一审法院经审理认为：第二被告虽以自己的名义与原告签订了《上海某商厦工程承包合同》，但因合同中明确写明第二被告系受商厦筹建处委托，并征得市建委施工处、市施工招标办的同意后，采用委托施工的形式择定原告为商厦工程的施工总承包单位，故第二被告在实质上系商厦建设方的代理人，合同约定的权利义务应由被代理人商厦筹建处承担。因商厦筹建处并非独立法人，不具备项目建设的主体资格，第一被告系商厦的主要组建方及筹建处权利、义务的最终承担者，一审法院遂判由第一被告承担支付950万元拖欠工程款的民事责任。

一审判决后，第一被告不服，以自己不是适格的主体为由提出上诉。经上海市高级人民法院二审后，依法驳回上诉，维持原判。

解

析

研

判

建筑施工企业在履行了施工合同中所约定的义务后，如何及时收回被拖欠的工程款以保障自己的权利，维护和实现合法权益，历来就是令所有施工企业噩梦环绕的老大难问题，当前市场不景气的背景下问题越发严重。以本案中的中央施工企业为例，承揽施工任务可谓南来北往，东征西战，但被拖欠工程款的情况也十分严重。在实务操作中，至今还有很多施工企业对承发包双方主体地位的游戏规则并不熟悉，虽然本案最终以原告胜诉为结果，但案件事实也反映出原告企业在合同履行过程中未及时与项目真正的权利人交接，法律风险防范、合同主体审查等方面工作也存在不足。面对拖欠工程款“问谁要，如何要”的难题，朱树英作为建筑领域的专业律师在本案承办中找准筹建处的主建方为第一被告，因此，总结本案经验教训可再次证明：确定项目真正的发包人是解决工程拖欠纠纷的首要前提。

本案中所涉及的950万元工程欠款纠纷，施工企业究竟向谁主张权利？是建设工程合同载明的发包人还是建设工程的所有人？还是两者均应承担责任？为什么不对筹建处提起诉讼？筹建处属于什么性质的机构？对于上述诸多问题，本案原告委托的朱树英律师，在涉及谁是真正的被告，以及向谁主张权利的诉讼策略问题上，依据《建筑法》和《合同法》的一系列规定和建设工程的交易习惯，围绕本案争议焦点即《筹建许可证》的效力以及谁是商厦真正意义上的发包人，采取了有针对性的诉讼技巧，终于取得预期的效果，以胜诉的实际结果准确地解答了工程合同中的上述难题。

一、项目筹建处、工程指挥部之类的机构属于临时性的其他经济组织，不是具有工程发包的主体资格以及有工程价款支付能力的建设单位，因此，案件起诉时遇有此类机构，须查明其资格和能力的实际情形以及组建情况，以此确定项目真正权利义务人并据此确定真正的被告。

司法实践中，在建设工程合同签订、履行的实际情况中，由于招商引资引起的“参建、联建”、委托发包（因不具备建设工程发包的专业知识和经验，建设方委托专业机构或公司进行发包）等多种因素的存在，不少建设项目依据一纸行政命令即组建成立“项目筹建处”、“联建筹建处”、“工程指挥部”之类的临时机构，这些机构有的经过工商管理部门批准有筹建许可证，有的则仅依据了行政批文而设立；这些机构有的开设有银行帐户，具有工程价款或者部分工程价款的支付能力，有的则是由主建单位或者参建单位或合作单位支付工程款。“项目筹建处”、“联建筹建处”、“工程指挥部”之类的机构属于临时性的其他经济组织，并非具有主体资格的独立法人。所谓其他经济组织，是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括私营独资企业、合伙组织、法人依法设立的分支机构等。所谓主体资格，是指能成为民事主体的条件，该主体享有完全民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事义务。对发包人或承包人而言，其他经济组织仅仅是个临时机构或职能部门，随工程的发包或施工而成立，随工程的完工交付而完成使命被解散或者撤销。上述机构对外仅能临时代表发包单位在授权范围内作为，不具有民事法律行为能力。此类临时组建的其他经济组织部在没有设立单位明确授权的情况下，不能以自己的名义从事工程招投标、签订合同等民事法律行为；即便有建设单位做授权，其法律地位也只是代理人。

以本案的筹建处为例，其组建人是上海某实业股份有限公司，该筹建处虽然事后办有经上海市工商行政管理局注册的《筹建许可证》并登记备案，但上述情况完全符合其他经济组织的特征，仍不具备成为民事主体、独立承担民事义务的条件，不是具有工程发包的主体资格并具有工程价款支付能力的建设单位。因此，在追索工程欠款时，当事人就要追本溯源找到该机构的组建单位，直到找到享有完全民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事义务的独立法人。朱树英在代理本案时，就是基于这样的指导思想确定本案的筹建处的组建人作为第一被告，并且经受了一、二审法院的反复检验，取得了胜诉的实际效果。

二、承发包合同的发包人与建设工程项目建设方不一致，或因合同签约方为“项目筹建处”等不具备主体资格时，承包人因发包人拖欠工程款引发承发包之间的工程款拖欠纠纷，应通过慎审调查查明谁是真正的责任主体，应向建设项目的适格发包人主张权利，并追究其拖欠工程价款的违约责任。

在现实中，经常出现不具备法人资格的上述机构与相对人签订承发包合同的情况，合同当事人之间产生纠纷时，往往造成建设工程合同的发包人并非建设工程项目的建设方的局面，并进而导致在承包人与发包人发生工程款诉讼时，项目的实际建设方以其并非合同一方当事人，与原告无合同关系为由逃避本应由建设方承担的支付工程款及因拖欠工程款产生的利息、违约金等法律责任。在审判实践中，有的法官简单的以主体不适格判决合同无效，或者驳回当事人起诉，使承包人的合格权益得不到保护，甚至蒙受更大损失。因此，正确界定此类机构的法律地位及其与设立它们的企业法人之间的关系是确定合同当事人及合同效力的关键。

上图反映本案承发包合同的互相关系，发包人实际上应当是工程项目的组建筹建处的项目建设方，即被列为第一被告。“项目建设方”，应是指在《建设工程规划许可证》上载明的建设方，而非经项目建设方授权代理的第三方。据此，当合同的发包人与项目的建设方不一致时，我们分两种情况讨论项目建设方的责任承担问题：

第一种情况：项目建设方的法人出具载明委托事项及委托权限的授权委托书，授权该发包人在委托事项及委托权限内代表项目建设方法人。项目建设方与被授权的发包人实质上是一种代理行为，根据《民法通则》中关于民事代理行为的规定，代理人代理发包人履行合同的行为本身并不违法，但其最终权利义务承担者仍是被代理人项目建设方，而并非作为代理人的发包人。

第二种情况：发包人未经项目建设方明确授权径自与承包人签订施工合同。此时的发包人因未经项目建设方授权，因此不具有主体资格，该建设工程合同此时当属效力待定状态，法律赋予被代理人在事后加以追认的权利，以确定合同是否有效。追认有两种方式，一种是明示形式，即公开声明表示对越权代理人的行为予以承认；另一种是默示表示，即虽然没有公开声明，但以事实表明：被代理人已经接受或者准备接受代理人无权代理、越权代理所产生的后果。《民法通则》第66条规定中的被代理人“知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这就是法律规定的一种默示的表示追认的形式。结合本案，项目自开始施工到结束，作为项目的建设方不仅未对由筹建处委托第二被告签约的行为提出异议，而且以自己的名义办理系争房屋的预售许可的行为并事实上接受了建设工程，那么根据《民法通则》第66条的规定，则视为其对于该施工行为已给予事实上的默认，项目建设方应支付合理的对价。如果建设方明确表示不予追认的，那么建设工程合同无效，由合同双方各自在过错范围内承担相应责任。此时，如果发包人是建设方的内部机构，则应当由设立该机构的企业法人承担连带责任。

本案承包人虽然对发包人的法律地位虚列情况在合同履约过程中并未及时发现、解决，但在因发包人拖欠工程款引发承发包之间的工程款拖欠纠纷后，代理律师朱树英通过慎审调查查明筹建处的主建方是真正的责任主体，直接把主建方作为适格的第一被告主张权利，并追究其拖欠工程价款的违约责任，才在司法实践中取得胜诉的实际效果。

三、建设工程承发包合同的权利义务发生转让时，承包人应当及时行使知情权和确认权，使之符合《合同法》中关于合同权利义务转让的规定。本案承包人在明知发包人主体变更时未提出权利义务相应变更的主张应作为教训，因此，承包人应当加强履约管理过程中的合同管理，把好每个产生风险的环节。

在本案的承包合同履行过程中，第二被告曾致函原告，承包合同甲方的名称改为筹建处，意即第二被告在该合同中的权利义务将一并转让予筹建处，但此行为却未经原告的同意，原告知晓后也未提出异议。按照《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，所以，合同权利义务的转让，必须得到合同另一方当事人的同意。本案第二被告的单方面行为，是否产生法律效力取决于原告的态度。虽然在合同履行中原告未表态，但在案件审理时并不确认筹建处的法律地位。故，第二被告仍然是合同发包人，其权利义务已经转移，自己不需要承担任何责任的抗辩也是没有法律依据的。然而，本案中承包人在合同履行过程中也未就第二被告的发函提出反对意见，且收到合同变更主体的通知后，以默示的行为继续和筹建处履行合同权利义务，这个细节问题的不严谨带来的种种问题，就体现了承包人从建设工程合同订立开始到合同履行完毕加强全过程合同履约管理的重要性。

在施工合同履行过程中，经常会发生发包人以通知或知会方式告知对方本应由双方协商一致方可实施的行为，对此类通知或知会承包人往往不予回复不置可否，而承包人继续履行通知或知会后的行为，依法会被视为默认或认可，承包人的合法利益也会因此受到损害。本案承包人在明知发包人主体变更时未提出权利义务相应变更的主张应引为教训，因此，所有的承包人应当借鉴此教训，加强履约管理过程中的合同管理，该表态时须表态，该出手时就出手，把好每个可能产生风险的管理环节，以强化合理履约管理的能力和水平以抗衡法律风险。

四、律师代理工程款拖欠案件，应当透过表象了解发包人地位的本质，应注意真正发包人的识别并查明主体是否适格，查明真正的发包人才是解决工程款拖欠问题的首要前提。在市场主体多变的建筑市场中，律师应当协助承包人认准真正的发包人，才能最大程度确保委托人的合法权益。

我国法律对建设活动的工程发包和承包实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律对建筑工程施工活动作出严格的规定。但是，在建设工程施工中，发包人由于自身的管理混乱，或有意的逃避行为而导致合同效力出现问题，承包人索要工程款的合法权益难以实现的情况大量存在。依法规范建设工程施工合同主体、妥善处理因发包人主体问题引发的建设施工合同纠纷，对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。《合同法》第9条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，建设工程合同的生效必须要具备一定的前提条件。根据《建筑法》和相关法律规定，建设工程施工合同的生效，首先应当满足的是合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规要规定的条件，即合同的主体要件。具体而言，关于发包人的定义，1999版《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款中明确规定：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”2013版《建设工程施工合同（示范文本）》中发包人的定义为，“发包人是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。”鉴于施工合同主要目的是承包人进行工程建设，发包人支付价款，因此，2013版合同关于发包人定义的变化可以看出，发包人通常为出资人，不宜对发包人提出过高的专业技术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责，应该说2013版关于发包人的定义，在发包人拖欠工程款的情况下，更有利于承包人实现追索工程款的权利。

现实情况中，合同中出现的发包人并不都是出资人本身，而无论是以出资人的内设机构或出资人委托发包或出资人联合组成的项目公司等何种形式出现，出资人作为建设工程项目的所有人都是最终要承担支付工程款义务的主体。这也是广大承包企业在签约时必须谨慎审查的关键，把好合同审查关，防范在前是降低风险的良策：

1、如果签约主体是项目建设方的内设机构，比如“筹建处”、“指挥部”、“基建办”等名称，就要收集保留项目建设方设立该机构的正式文件，以及该机构的职责权限等信息资料。以免出现发包人越权行为，而项目建设方拒绝追认给承包人造成损失；

2、如果签约主体是经项目建设方因不具备建设工程发包的专业知识和经验而委托的专业机构或公司，那么除了对签约主体的证照资质审查外，还要收集保留项目建设方与发包人的委托合同，承包人要关注合同中发包人的权限，并在发包人越权代理或无权代理的情况下，及时获得项目建设方的书面追认，以保护自身权益不受侵害；

3、如果签约主体是多个项目建设方共同成立的项目公司，这种情况下项目公司经工商登记注册，追索工程款的目标很明确，但要同时关注项目公司及其股东的资金状况，一旦出现资金问题，承包人应及时履行抗辩权以保障工程款的支付。例如办案回眸第六期之拖欠一个月工程进度款引发2800万美元争议的涉外工程索赔国内演绎案，法国承包商对发包人及担保银团资金状况发生恶化的敏锐嗅觉，和索要工程款的及时都是值得借鉴学习的。

上案介绍了如何识别承担工程款的真正主体问题，然而在律师代理承包人追索工程款案件实务操作中，很多律师因为对此问题认识的不足，造成了承包人不可估量的损失。例如，有的律师将某工程项目部、工程指挥部作为被告进行诉讼，于是因被告主体不适格问题被法院驳回起诉。在这种情况下，作为专业律师，应当提前做好深入全面的尽职调查，挖出此类机构的设立单位，当然有的大型中央企业层级复杂，无法识别哪一级公司设立机构时，建议将有可能的设立人均列为被告，本案中第一被告和第二被告的诉讼格局就是代理律师的机智设计。在司法实践中，如果因律师调查、分析不到位而造成案件被法院驳回起诉的情况，这样不仅使承包人的权益受损，更影响了律师的专业形象。因此，本栏目近期推出的两个有关发包人准确确定诉讼主体问题的典型案例，这其中的成功经验值得律师们学习、借鉴。

编 后

行文至此，相信大家对于本案的核心问题已经有所了解——“项目筹建处”作为一个临时性的非法人组织，并非独立法人，也没有独立的财产，依法不能独立地承担民事责任，因此也不具备诉讼主体资格。

如此简单的一句话，为何小编要花如此多的笔墨来铺陈感情；如此基本的法律入门知识，为何朱树英要耗费口舌经历一审、二审的考验；如此清晰的办案思路，为何至今仍有人吃了暗亏而不自知......在此，请允许小编借用“中国特色”这四个字来加以解释。上世纪90年代至今，我国在工程建设领域的发展速度可谓迅猛，城市建设、交通建设、基础设施建设，新项目频频上马，为了提高办事效率，协调各方利益，类似于联席工作小组、项目总指挥部、筹建处之类的临时机构成立了一批又一批。然而，对于这些临时机构成立应履行什么手续，与建设单位、施工企业的关系如何，法律法规却没有明确的、统一的规定可供执行，由此也带来诸多法律问题也就反映到司法实践中。

与此同时，在审理建设工程施工合同纠纷案件的过程中，还经常会涉及到建筑施工单位类似于筹建处的项目部在诉讼中的主体资格及民事责任承担的问题，对此，各地各级司法机关在实务操作中也有不同的做法，案件判决结果也不尽相同。于是乎，最保险、最专业的做法就是，根据各建筑施工单位赋予这些临时机构的职权不同，对其进行审查区分，找到真正的具有工程发包的主体资格和工程价款支付能力的发包人，以及组建项目部的符合工程承包资质的施工企业，这样才能对承发包当事人的诉讼主体资格作出准确的认定。

从上一案的莫要漏了被告，到本案的找准被告，朱树英异曲同工地为大家诠释了“透过现象看本质”的真谛。小编认为：法律作为一门应用学科，不是一个点，而是一条线，《公司法》、《诉讼法》、《招投标法》看似都是独立的法律文本，但相互间却又触类旁通。因此，无论是对于律师，还是法官来说，“理解”也就不仅只是一个面，而应该是全方位立体化的。

这里，小编还想再啰嗦几句。“民事主体资格”这个由来已久的法律概念，相信对于任何一个从事法律工作的人来说都不会陌生，相信每一法律专业的学生都能就此发表自己的一二见解。然而，社会的进步、经济的发展，这个最基本的概念也在不断深化。“非法人团体民事主体资格”、“合伙的民事主体资格”、“业委会的民事主体资格”……在“新常态”下，引发了无数深层次的探讨与研究。这就对当下的法律人，尤其是致力于投身建筑工程领域的专业律师提出了更高的要求。就以目前最热的PPP投融资模式来说，“主体资格”的认定就更为复杂。虽然财政部财金〔2014〕76号文、财金〔2014〕113号文对于几个“P”的特定主体都有所说明，但是具体落到操作层面，仍有许多实际问题需要研究与钻研。借鉴确定真正的发包人和承包人的法律地位的经验，我们同样可以找到PPP模式下真正的符合民事主体资格的当事人。

预 告

3月14日 【树英说～办案回眸】第二十六期

国内使用国际通用的FIDIC（菲迪克）合同文本有效

——首例工程项目全文采用菲迪克合同文本引起的诉讼案