刑事附带民事诉讼，问题一箩筐! (上）

前言

刑事附带民事诉讼，剪不断，理还乱，欲说还休，欲说还休，却道“问题一箩筐”！本课题系作者在法院工作期间整理、研究而形成的调研成果，兹改编后登载于“丹柱法律团队”公众号，以飨读者。

刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的被害人，以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。

1996年3月17日八届全国人大第四次会议修正的《刑事诉讼法》对“附带民事诉讼”有两条原则性规定；

2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议修正、2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》（注：以下简称2013年《刑诉法》）对“附带民事诉讼”有四条原则性规定。

最高人民法院1994年3月21日发布并于同日实施的《关于审理刑事案件程序的具体规定》（注：已于2013年1月18日废止）第六章用16个条文对附带民事诉讼部分作了一些具体规定；

最高人民法院1998年9月2日公布并自同年9月8日起施行的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称1998年《解释》，已于2013年1月1日废止）第六部分用19个条文对附带民事诉讼部分作了一些具体规定；

最高人民法院2012年12月20日公布并自2013年1月1日起施行的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称2013年《解释》）第六章则用27个条文对附带民事诉讼部分作了一些具体规定。

从上述刑事附带民事诉讼立法及司法解释条文和内容的发展变化约略看到附带民事诉讼的司法审判实践日益丰富，无论是在程序上还是实体上都有立法理念和裁判方法上的“突破”，但囿于固有观念和现实国情，仍有许多问题有待明确，甚至还有些规定存在法律上的冲突，在司法实践中，也出现了因法律规定和司法解释不完备或不合理而导致 “同案异判”和被害人的合法权益难以得到充分保障的情况，这已程度不同地损害了司法的统一和公信力。本文拟结合司法审判实践，对我国的刑事附带民事诉讼中的若干问题作一探讨，以期抛砖引玉。

一、刑事附带民事诉讼案件的提起问题

（一）人民法院是否有强制性告知义务。

在理论和实务上尚存争议，立法上尚付阙如，司法解释上前后也有所不同。

最高人民法院1994年3月21日发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第六十一条第一款规定：“人民法院受理刑事案件后，应当告知遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织），已死亡被害人的近亲属，无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”这里用的是“应当告知”，从某种意义上讲，“应当”有“必须”的意思，另外也有“倡导”的意思。

而无论是1998年《解释》还是2013年《解释》用的都是“可以告知”，而不再是“应当告知”（详见1998年《解释》第八十四条、2013年《解释》第一百四十一条）。

最高人民法院2000年12月19日起施行的法释[2000]47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑情节予以考虑”。

2013年《解释》第一百五十七条也规定：“审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。”

依上述规定，被告人的赔偿情况可以作为人民法院对其量刑的一个依据。从此角度来看，刑事诉讼与附带民事诉讼同时审理，能够促使被告人本人或其亲属等积极主动地赔偿被害人的损失，从而在最大程度上减少被害人的物质损失。可见，保证被害人在刑事诉讼中享有提起民事诉讼的权利是十分重要的。但依我国现行法律和司法解释的规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知有权提起附带民事诉讼的权利人提起附带民事诉讼，而非“应当告知”的强行性规定。这意味着法律并没有把告知作为审判人员的一项义务来规定，缺乏了法律的明确规定，是否告知该项权利的被害人只能凭审判人员的良知与责任心来确定。这势必会使被害人提起附带民事诉讼的权利缺乏法律的有效保障，也会带来诸多弊端：一是造成当事人诉讼成本的增加。

依照2013年《解释》第一百六十二条的规定，刑事附带民事诉讼是不收取诉讼费的，但在刑事案件审结之后另行提起民事诉讼却要交纳相关的诉讼费，而这无疑增加了当事人的诉讼成本；二是造成权利救济的迟延或阻碍。在刑事案件与附带民事案件同时审理时，被告人为了得到从轻处理，本人或其亲属等往往会积极主动地赔偿被害人的损失，被害人的权利也能够得到较为及时的救济。

但在刑事诉讼审结后再审理附带民事诉讼，民事赔偿的情况不会对刑事判决产生任何影响，故被告人往往也就不会积极主动地赔偿被害人的损失，被害人的权利也就难以得到有效的保障；三是剥夺了被告人争取从轻处罚的机会。刑事附带民事诉讼的权利人没有在刑事一审宣判前提出赔偿的请求，而是又另行提起民事诉讼，而如果法院在另行提起的民事诉讼中支持了附带民事诉讼权利人的经济赔偿要求，这无疑就等于是法院既对被告人在刑罚上加重了处罚，又在经济赔偿上增加了被告人的负担，使被告人受到双重、严厉的制裁。这对被告人是不公平的，也有悖于我国刑法罪刑相适应的基本原则。

（二）关于附带民事诉讼提起的时机问题。

2013年《刑诉法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”

1998年《解释》第八十九条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。

而2013年《解释》第一百四十七条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。同时，2013年《解释》第一百六十一条改变了1998年《解释》第八十九条规定，即规定第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以依法进行调解；调解不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。

2013年《解释》未再明文规定有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，以及在第二审期间未提起附带民事诉讼，是否可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。但最高人民法院研究室编著的《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》中对此却作出了肯定的回答，只不过认为，对被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院应当加大调解工作力度，如能在不违反自愿、合法的前提下达成调解协议，赔偿范围和数额可以不受限制；如调解不成的，则参照适用修改后刑事诉讼法第一百零一条的规定，根据物质损失情况作出判决。

最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书中的观点是：刑事犯罪行为的受害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失，依法要求追究侵权责任的，原则上应当在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。但同时认为，如果有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起刑事附带民事诉讼，故被害人或其近亲属在刑事案件审理终结之后提起的民事赔偿诉讼，不属于附带民事诉讼，应当由民事审判庭直接受理。

上述规定，仍然存在一些模糊地带，有必要进一步予以明确，以利于切实维护法律的正确实施、司法的统一和权威，保护当事人的合法权益。如既然法律未强制有权提起附带民事诉讼的人必须在刑事诉讼第一审过程中提起附带民事诉讼，那么势必存在一个“先民后刑”或“先刑后民”的问题，而这一问题必然会洐生出其他问题。我们发现，主要存在以下问题：

1、先民后刑。一个违法行为的发生，从公安侦查到检察院审查起诉、法院审判，需要一个过程。在实践中，我们发现，有些案件，因侦查部门的种种原因致使案件迟迟未能终结而进入审查起诉环节，且该违法行为是否会被追究刑事责任尚未定论，被害方因急需治疗费用或其他原因，先行提起了民事诉讼。这样会造成以后该违法行为侦查终结后经审查被提起公诉，根据最高人民法院法发[2010]36号《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的量刑规范化意见，被告人对被害人的赔偿情况及被害人对被告人的谅解系对被告人量刑时予以考虑酌定从轻的情节，而此时因被害人已先行向民庭提起了诉讼，民事案件的审限相对于刑事案件的审限较长，民事调解亦需要一定的时间，且该民事案件最终以调解结案还是判决结案存在不确定性。

此时如将刑事案件中止，等待民事诉讼审结后再恢复审理，显属不妥而且法无明文规定；若刑民各司其职，各负其责，互不相商，各自审理，在量刑时不考虑被告人的民事赔偿问题，则有悖法律。（量刑规范化意见并非法律规定，这种做法明显打击被告人为争取轻刑而积极赔偿被害人的积极性，导致判决忽略了有利于被告人的酌定情节。注：这里所讲的“法律”系作广义上理解，包括了最高法院的规范性司法解释，《人民法院量刑指导意见（试行）》是根据刑法及刑事司法解释的有关规定，并结合司法实践制定的，且“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，是中央确定的重大司法改革项目。这种做法是与时俱进，符合法律精神和司法实际的。）

2、先刑后民。即有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，或在第二审期间虽提起附带民事诉讼但经调解不成，可在刑事判决生效后另行提起民事诉讼时存在的问题。一是有的刑事被告人为了给自己创造一个从轻的量刑情节，愿意赔偿，但有权提起附带民事诉讼的人或因住址变更、手机换号等原因而没有通知到或者由于被害人与被告人的亲戚关系等原因，在判决宣告前没有提起，只有另行提起民事诉讼。

此种情况并结合实践，一般让愿意赔偿的被告人先行向法院提交部分费用作为对被害人的赔偿，并在判决书予以释明，并将赔偿情况在量刑时作为一个从轻情节予以考虑，但无法具体考量的是，被告人所预交给法院作为其对被害人损失的赔偿费用在对被告人作为量刑情节考虑时，是按全额赔偿？部分赔偿？超额赔偿？不足赔偿？具体到何种从轻比例，成为法官对被告人准确裁量刑罚的一个难题。若不同意让愿意赔偿的被告人提交相关费用作为赔偿，则会给愿意悔罪的被告人的一种打击，使被害人在另行起诉时，因被告人判决生效后到监狱服刑，致使所生效的民事判决迟迟无法履行，造成执行难的问题。

另，被告人所提交的费用，在刑事判决生效后，被害人若一直没提起民事诉讼，则该赔偿款会长久保管于法院，如何处理，亦成为一个新的有待于解决的问题。

（三）在直接受害人死亡的情况下哪些人有权提起附带民事诉讼的问题。

1、对已死亡被害人的近亲属提起刑事附带民事诉讼时的通知问题。根据2013年《解释》第一百四十一条的规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知……已死亡被害人的近亲属提起附带民事诉讼。

而根据2013年《刑诉法》第一百零六条的规定，被害人的“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。这些人作为已死亡被害人的近亲属，均属于有权提起附带民事诉讼的人，人民法院均应当告知其提起附带民事诉讼。因此，为更加充分保障被害人的权利，人民法院应将通知已死亡的被害人的所有近亲属提起诉讼作为一项诉讼义务，如通知不到，则存在漏列当事人的问题。

再者，刑事附带民事案件，附带民事诉讼以刑事案件的成立为前提，在侦查、审查起诉阶段各部门均以被告人的行为是否构成犯罪作为侦查、审查工作的重点，对被害人所要提起的民事诉讼的取证缺乏注意义务，尤其对涉及被害人家庭成员等方面的调查几近空白，造成人民法院对已死亡被害人的近亲属的通知时往往无法掌握人员情况，继而无法准确锁定所要通知的范围，尤其容易漏通知，错误通知等问题，使程序出现问题，影响案件质量。

2、被害人死亡后，何人可以提起附带民事诉讼。被害人死亡的，其近亲属有权提起附带民事诉讼。而《刑诉法》规定的“近亲属”是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。其依据系基于亲权受损。但其范围太窄，因为在同样基于亲权的法定继承民事法律关系中，民事相关法律将近亲属的范围界定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹和祖父母、外祖父母，这与《刑诉法》的规定互相矛盾。如果依《刑诉法》规定，假设被害人死亡而《刑诉法》所规定的近亲属也已死亡，只有祖父母或外祖父母健在的情况下，民法上被害人唯一的近亲属却不能提起附带民事诉讼，则被害人近亲属的权益因此得不到保障。那么，《刑诉法》对近亲属范围规定的合理性值得怀疑。

因此，现行刑事附带民事诉讼不应将祖父母和外祖父母排除在可以提起附带民事诉讼的近亲属范畴之外。按照法律一致性原则，应将《刑诉法》规定的近亲属的范围与民法规定的近亲属范围相衔接。同时，由于民事继承顺序反映了亲权的亲密程度，故提起附带民事诉讼的近亲属也应划分为第一顺序的近亲属和第二顺序的近亲属。当第一顺序近亲属在提起附带民事诉讼时，第二顺序近亲属则不能再同时提起附带民事诉讼。

被害人死亡之后，同一顺序有两个以上的近亲属，但只有部分近亲属提起附带民事诉讼的，如何处理。司法实践中的主要做法有三：一是不通知其他近亲属，但一并审理，并将犯罪行为所造成的损失全部判给提起诉讼的原告人；二是不通知其他近亲属，直接认为其放弃了诉讼权利，在审理中不再涉及起诉的相关内容；三是告知其他近亲属，如表示放弃，则应准许并记录在案。

我们认为，从维护被害人的权益出发，不通知就直接下判的做法侵犯了其他近亲属的诉权，且将全部赔偿均判归提起诉讼的人，更是侵犯了其他近亲属的实体权利，是不可取的。司法机关应履行告知被害人的其他近亲属有权提起附带民事诉讼的义务，充分尊重当事人意愿，切实维护当事人的权益。因此，我们倾向于上述第三种做法。

针对上述问题，我们建议：

1、立法上规定侦查机关对存在刑事附带民事诉讼的案件，在侦查环节不仅将刑事犯罪作为重点予以查证，对刑事附带民事诉讼的侦查也列为侦查的重点，比如对被害人及其他权利人的家庭情况、工作情况、经济收入、和被告人的是否存在供养、抚养等相关方面均予以取证，使司法机关在确定提起附带民事诉讼的主体时，更准确、更全面地掌握到被害人及其他权利人的情况，切实地维护被害人及其他权利人的合法权益。

2、受理刑事案件的第一审人民法院经审查认为有符合提起附带民事诉讼人的，为切实维护当事人的合法权益，保障司法的统一，应积极履行法官的释明职责，向当事人解释刑事案件受理后及时提起附带民事诉讼的益处，并尽最大可能地联系有权提起附带民事诉讼的人，劝导其及时依法提交附带民事起诉状。广东省高级人民法院《关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见（试行）》第五条即明文规定：“人民法院受理刑事案件后，应告知被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人等提起附带民事诉讼的权利、方式、诉讼风险等，侦查、起诉阶段已告知的除外。”

3、立法明确有权提起刑事附带民事诉讼的顺序，以利于司法机关对提起附带民事诉讼原告人资格的审查，对具有原告人资格的人既不扩大也不缩小，因扩大原告人的范围，相应地加重了被告人的责任，侵犯了被告人的权利；而缩小原告人的范围，就侵犯了原告人的权利，减轻了被告人的责任。故建议将《刑诉法》规定的近亲属的范围与民法规定的近亲属范围相衔接，同时可参照我国《继承法》的继承顺序，将其作为提起附带民事诉讼的顺序，使公安司法机关在短时间内完成对原告人资格的审查，将主要精力更快地投入到打击刑事犯罪中。

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