原创 | 实际施工人擅自以项目部或公司名义对外借款的责任认定

【裁判规则】

实际施工人擅自以项目部或公司名义对外借款，该行为不属于合同中约定的职权范围，亦未加盖项目部或公司印章，事前未获得公司的授权，事后也未获得公司追认，既不属于职务行为，也不构成表见代理，由此产生的民事责任应由实际施工人个人承担。

【规则理解】

实际施工人通常是指转包、违法分包以及挂靠关系中的承包人，其并不当然享有代表项目部或公司对外借款的职权，那么应如何认定实际施工人擅自对外借款的行为性质和责任主体呢？

司法实践中，主要存在职务行为、表见代理、无权代理、公司与个人承担连带责任四种观点，列举如下表：

序号

案号

裁判结果

裁判事实及理由

1

最高院（2015）民申字第2615号

职务行为

公司责任

从借条及收据看，除了有实际施工人等个人出具的借条外，部分借款还由公司出具收据；从借款用途看，实际施工人认可用于项目工程，部分款项直接汇入了公司账户，公司向发包方索赔的资料中也载明了实际施工人借的部分借款。综合上述证据，可以认定实际施工人以项目部的名义借款用于该项目工程，系项目部授权的行为，而项目部是由公司成立的，项目部的民事责任，应由公司承担。

2

最高院（2020）最高法民申4850号

表见代理

公司责任

2013年借款合同虽以实际施工人个人名义签订，但公司曾出具《证明》认可实际施工人有代公司履行2013年借款合同的权利。现2016年借款合同签订时，实际施工人虽无该特定事项的授权，但前期借款其也有深度参与，出借人作为交易相对人对其有代理权的表象有合理信赖，且系善意。再加上案涉借款已用于项目建设，且公司已将实际施工人负责的项目收回管理，实际控制借款投入所形成的工程成果。综合以上证据，应认定公司承担责任。

3

最高院（2019）最高法民申4313号

无权代理

个人责任

实际施工人虽任案涉工程项目部经理，但现无证据显示公司向实际施工人出具了对外借款的授权，且《借条》显示实际施工人系以个人借款，所借款项打入个人银行账户而非公司项目部专用账户，借款用途亦非全部用于公司承建的项目。且该《借款协议》担保单位一栏虽载明为项目部，但项目部并未在该协议上盖章，该协议对项目部及公司没有法律约束力。因此，实际施工人的借款行为为个人行为，不是代表公司履行职务的行为，亦不构成表见代理。

4

新疆第八师中院（2018）兵08民终279号

存在过错

连带责任

公司将建筑工程交给不具有相应资质的实际施工人，允许实际施工人使用其资质以公司的名义对外进行实际施工，违反法律禁止性规定，有重大过错，应对实际施工人在建设工程施工中产生的债务（借款）承担连带责任。

实践中之所以有以上几种不同的裁判，除个案证据体现的不同事实外，还存在着债权人权益保护主义和意思自治原则两种价值理念的冲突。[1]

持债权人权益保护主义观点的人认为，在实际施工人对外借款的案件中，因公司给予了实际施工人相应的权利外观，出借人基于信赖向实际施工人出借款项，公司缺乏对项目的管理，对引发该类纠纷有不可推卸的责任，故应侧重于保护债权人权益，倾向于认定公司是责任主体。但这种观点扩大了挂靠等被法律所禁止的行为对借款关系的成立和责任认定的影响，挂靠等行为其实并未改变基本的借款关系，据此认定公司与个人承担连带责任缺乏法律依据，另一方面也容易诱发出借人与实际施工人恶意串通骗取公司财产。

而持意思自治原则的人则侧重于对借款双方的真实意思表示进行审查，认为应严格根据合同相对性原则确定借款主体，同时需要考虑出借人是否尽到合理审查义务，对是否构成职务行为或表见代理从严认定。我们赞同这种价值理念，实际施工人对外借款所形成的借款关系并无特殊之处，出借人也并非需要特别保护的群体，自然应当严格按照合同约定认定责任，不能随意突破合同相对性。

那么针对题述情形，实际施工人擅自以项目部或公司名义对外借款，既不属于合同中约定的职权范围，亦未加盖项目部或公司印章，事前未获得公司的授权，事后也未获得公司追认，由此产生的民事责任由谁承担？

我们认为，在处理实际施工人擅自对外借款的争议时，首先应审查借款事实是否真实存在。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条是对民间借贷法律关系是否成立的规定，根据该规定，应对债权凭证（通常是借条）的形式真实性进行审查，其可能是基于真实的借款关系，也可能是基于买卖关系、建设工程施工合同关系等其他基础法律关系而形成的债权债务。若借款基于建设工程施工合同关系发生，不能仅从债权凭证表面审查借款合意的真实性，还应从出借人与借款人在基础法律关系中的身份地位等角度判断借款合意的客观真实性，如存在一方利用优势地位故意造成对方所作意思表示实际上不真实或不自由的情形，又如实际施工人与出借人恶意串通虚构债务，则借款事实并非真实存在，无需再考虑行为性质和责任主体。

若借款事实真实无异议，则需要看实际施工人以谁的名义进行借款。如实际施工人无授权，以个人名义借款的，不符合有权代理的构成要件，由个人承担民事责任。如最高院（2019）最高法民申4128号认为，本案相关借条均载明借款人为实际施工人，其并未以公司名义签订合同，不存在行为人以被代理人名义订立合同行为。其次，实际施工人并非公司工作人员，亦无公司委托授权手续，且借条中明确写明借款人为实际施工人，相关借款亦非汇入公司账户，故应由实际施工人个人承担责任。

若实际施工人以项目部或公司名义借款的，则应区分行为性质，考虑实际施工人以项目部或公司名义借款是否构成职务行为、表见代理、追认行为等，行为性质不同可能会产生不同的责任主体。题述情形实际施工人未获得公司的授权，也未被公司追认，因此不构成职务行为及追认行为，但由此产生的民事责任主体还需考虑是否构成表见代理。

根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条的精神，法院应当正确适用关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。因此，法院对实际施工人对外借款是否构成表见代理的认定也较为严格，至少需要满足以下要件：

1.具有代理权表象

根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，出借人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。

也就是说，实际施工人的无权代理行为需以项目部或公司名义，并具有代理权的客观表象。实践中常见的认定方法有：（1）合同中载明项目经理；（2）公司出具的授权委托书、任命书以及其他由公司盖章确认的身份证明文件；（3）公司明知实际施工人的无权代理行为却未表示反对等。题述情形实际施工人借款时未在借条上加盖项目部或公司印章，也未获得公司的授权，不具有代理权表象，不构成表见代理。

如四川高院（2019）川民再313号认为，实际施工人向出借人出具的借条注明“承诺后补公司授权委托书及相关材料”，可见实际施工人在借款之时并未向出借人出示授权委托书，且实际施工人主张的后补的授权委托书系公司向案外人出具，与出借人并无关联性，从内容看实际施工人的权限亦不包括对外借款；其次，实际施工人向出借人借款时仅持有《中标通知书》复印件而未出示原件，且《中标通知书》内容亦不能反映实际施工人与公司的关系；最后，借款时案涉工程项目部尚未设立。综合以上事实，本案中出借人在出借款项时，认为实际施工人客观上具有代理权存在的表象特征的依据不足，不构成表见代理。

2.出借人善意无过失地对实际施工人有无代理权尽到合理注意义务

判断出借人主观上是否善意无过失时，需要结合合同履行过程中的各种因素判断出借人是否尽到合理注意义务，此外还需考虑合同或借条签订的时间、是否加盖项目部或公司印章及印章真假、所借款项是否用于工程建设等。一般来说，以下情况可以否定相对人为善意无过失：（1）借条签订时间在工程竣工结算之后；（2）借款打入实际施工人个人账户且出借人明知实际施工人所借款项并未用于工程建设等；（3）项目部或公司印章存在明显虚假情况。[2]

如浙江高院（2020）浙民再344号认为，出借人明知汤某系案涉工程的实际施工人，且案涉欠条上加盖的印章为“某公司项目部”，其中某公司与本案实际施工人挂靠公司的名称存有明显差异，出借人对印章的形式真实性都未能尽到基本的审查义务，实难认定其主观上属“善意且无过失”。故实际施工人对外借款行为不构成表见代理。

综上，实际施工人擅自对外借款时，首先要对借款关系的基础要素进行审查；若借款事实真实无异议，再确定借款主体，审查究竟是实际施工人名义，还是项目部或者公司名义进行借款；若实际施工人以项目部或公司名义借款的，再区分行为性质审查是否构成表见代理，由此认定实际施工人擅自对外借款的责任。实际施工人擅自以项目部或公司名义对外借款，该行为不属于合同中约定的职权范围，亦未加盖项目部或公司印章，事前未获得公司的授权，事后也未获得公司追认，既不属于职务行为，也不构成表见代理，由此产生的民事责任应由实际施工人个人承担。

【关联法条】

《民法典》

第171条 【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第172条 【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第15条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法[3]第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

【关联案例】

新疆第六师中院（2016）兵06民初102号认为，首先，实际施工人以项目部的名义与出借人签订借款《协议书》，但该借款协议书上只有其个人签字，未加盖公司公章或者项目部印章，不具有代表公司签订合同的意思表示，其以工程项目部的名义擅自借款的行为不能认定为职务行为。其次，双方财务往来理应通过项目部账户或者公司账户进行，但出借人却将大额款项打入实际施工人个人账户，且收款收据及确认书也均是个人出具，不符合交易习惯，且与常理不符。因此，主观上出借人未尽到合理的审慎注意义务，不能构成表见代理。再次，《委托付款协议》中明确约定委托范围为工程分包款，并不包含借款。出借人亦未提供涉案工程施工台账、工程签证文件等证据来佐证成本汇总表中的钢材款的款项组成包含本案的借款，故不能证明公司对以上借款进行追认。应由实际施工人承担责任。

湖州中院（2016）浙05民终1283号认为，认定表见代理时，应该从谁制造了代理权外观风险,谁更易于控制风险,和谁承担风险责任更为公平三个维度出发,对本人的可归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量，来决定是否成立表见代理。对代理权外观这种风险的形成、控制和结果而言，较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合，或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合，均可以成立表见代理。

[1]参见贾莉、王延红：《四步裁判法：项目经理借款责任的认定》，载《法院改革与民商事审判问题研究》，第844页。