构建诉讼策略：以权利效果轴为核心 | iCourt

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作者：段清泉

来源公众号：民法学人

微信号：tonshi

编者按

律师在诉讼过程中，不仅需要还原事实、阐明法理，更需要的是在诉讼这场“战争”中运筹帷幄，把握攻防的时机和技巧，创造胜机。

iCourt法秀今日推文，将诉讼攻防通过一条权利效果轴来实现立体解析，来自民法学者、要件诉讼九步法理论构建者，段清泉老师。

在具体的诉讼分析过程中，律师需要全盘审查请求规范与反对规范，这是因为律师不能像个鲁莽的将军，不考虑对方的行为而匆忙进行攻或防。

原告的诉讼想要取得预期的效果，必须同时满足自己成功地组织进攻和对方失败的防守。被告除反诉外，首要考虑的就是御敌于国门之外，也就是使对方进攻失败，退而求其次，才考虑在我方证明责任范围的防守。

根据这样的分析，双方主要是围绕着这样一条权利效果轴来进行攻防。

权利效果轴：依序检讨的顺序为：适用范围、权利成立、生效条件、生效障碍、消灭、阻止、减免责、权利抗辩等。

对这一顺序说明如下：

首先考察适用范围，规范的适用都有一定的范围，超越此范围就没有规范的适用。

其次考察成立条件，最明显的就是合同的成立。

再次考察生效条件，需要特别考察生效条件的只是为数不多的情形，而且这种条件需要主张权利生效的一方来证明。

第四考察生效障碍，这个主要是通常情况下应该已经生效了，但是由于特定的原因而归于无效，这种条件一般需要主张无效的一方来证明。这也构成了生效条件和生效障碍之间的区别。

第五步，权利生效之后，会基于一定的原因而消灭，已经消灭的权利就没有必要再进行以后的考察了，紧接着考察权利的消灭情形。

第六步，权利仍在生效的话，会有相应的阻止实行的情形，也就是抗辩权。存在抗辩权的话，可以阻止一些责任的产生，所以在减免责之前行使。

第七步，如果责任承担不可避免，还会有一些法定和约定的减免责事由。

第八步，在少数情况下，还会产生新的权利抗辩。比如，留置权。

展开叙述如下：

适用范围上的抗辩

一、《合同法》 第二条

本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

二、《侵权责任法》 第二条

侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。（一般认为，不包括债权）

三、《消费者权益保护法》 第二条

消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。（为打假而购买，为生产而购买）

成立的抗辩（构成要件）

一般合同，要约承诺达成一致就告成立，但也有例外，如实践行为。对于物权和法定之债来讲，需要满足规范的构成要件，才能发生相应的法律后果。

一、合同

一般合同的成立要件

第二十五条 承诺生效时合同成立。

第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

诺成合同

定金合同：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。（《担保法》90条）

保管合同：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。 （《合同法》367条）

借用合同：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。（《合同法》210条）

二、物权

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

三、侵权

过错责任（过错、行为、损害、因果关系）

无过错责任（行为、损害、因果关系）

公平责任（行为、损害、因果关系）

四、无因管理

《民法总则》第一百二十一条

没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。（无法定和约定义务，管理他人事务，具有管理的意思，管理利于本人，且不违反本人明示或可得推知的意思）

五、不当得利

《民法总则》第一百二十二条

因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。（一方获得利益，他方受有损失，获得利益和受有损失之间具有因果关系，获得利益没有法律上的原因）

生效条件的抗辩

一般来讲，合同成立即生效，但也存在一些特殊情形。对于法定之债来讲，也并没有成立和生效的区分。

一、生效手续

《合同法》 第四十四条

依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

二、附条件和期限

《合同法》 第四十五条

当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

《合同法》 第四十六条

当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

三、所有权保留

第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

四、死因行为

死因行为的抗辩，遗嘱以死亡生效。

五、效力待定合同的追认

生效障碍的抗辩

区分生效条件和生效障碍，主要在于证明责任不同，主张权利已经生效的，应当证明生效条件已经成就，而生效障碍则为主张其不生效的一方享有。比如：

一、无效

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

二、可撤销

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

权利消灭的抗辩

一、合同解除

合同生效后，自应严守。但法律也规定了合同解除制度，以便当事人从法的枷锁中解脱出来。分为三种方式：

合意解除：当事人协商一致，可以解除合同。

约定解除：当事人在合同中约定的解除条件成就时，解除权人可以解除合同。

法定解除：又可以分为总则规定解除和分则规定的解除。

二、合同请求权消灭

合同虽然存在，但是合同已经因为履行、提存、抵消、混同、免除而消灭的，合同履行请求权就消灭了，所剩的就是后合同义务了。

履行、提存、抵消

混同：债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。（《合同法》106条）

免除：债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。 （《合同法》105条）

权利阻止的抗辩

就是权利发生后，阻止权利行使的规范，主要是各种抗辩权。

一、一时抗辩权（延期抗辩权）

1.一般保证人的先诉抗辩权

第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

2.混合担保中第三人的先诉抗辩权

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

3.同时履行抗辩权

第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

4.顺序履行抗辩权

第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

5.不安抗辩权

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

二、永久抗辩权

诉讼时效抗辩权 《民法通则》135-137

三、限制性抗辩权

限制性抗辩权是承认对方的请求权，但是只是有限地支持对方的请求权。

比如继承法第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。

在遗产不足的情况下，虽然承认了被继承人的债权人的请求权，但是继承人可以行使该限制性抗辩权，法院只能在遗产范围内支持债权人。

减免责的抗辩

通过诉讼行使权利在于使对方承担一定的责任，如果对方可以要求免除或减轻责任，对诉讼的效果将有重大的影响，应该予以考虑。

一、法定的免责事由

不可抗力：

《合同法》第一百一十七条

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《侵权责任法》第二十九条

因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

关于不可抗力，有几个问题是需要注意的。

第一，不可抗力的范围，虽然我国法律法规没有明确确定不可抗力的范围，但是实务中一般认为，不可抗力包括：1自然灾害、2战争、3社会异常事件、4政府行为。因此，现在比较常见的政府征收征用行为导致合同无法履行的，也应当属于不可抗力。

第二，不可抗力的适用。有些当事人会在合同中明确约定不可抗力的范围和适用条件以及法律后果，但是这种约定经常是缩小或者排除不可抗力的适用，这种约定是无效的。

第三，不可抗力的法律后果。需要注意的是，不是所有符合不可抗力的情形，都会导致全部免责，而应当根据不可抗力造成的影响来确定免除的责任。

正当防卫：

《民法总则》第一百八十一条

因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

《侵权责任法》第三十条

因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

紧急避险：

《民法总则》第一百八十二条

因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

《侵权责任法》第三十一条

因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

紧急救助行为：

《民法总则》第一百八十四条

因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

受害人故意：侵权责任法第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

第三人原因：侵权责任法第二十八条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

另外，侵权责任法分则对免责做出特殊规定的，适用分则的规定。

第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。

第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

根据学理，侵权责任的免责事由还可能有：意外事件（过错责任）、受害人同意、依法执行公务等等。

二、合同约定的免责事由

合同约定的免责事由，不得违反法律的强制性规定，而应当是合法有效的。

三、法定减责事由

受害人过错：

《侵权责任法》 第二十六条

被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

双方违约：

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

没有采取适当措施造成的扩大损失：第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

违约金过高：

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

不可预见规则抗辩：

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

另外，还有损益相抵、防卫过当、避险过当等。

四、合同约定的减责事由

合同约定的减责事由，不得违反法律的强制性规定，而应当是合法有效的。

权利抗辩

比如留置权的抗辩，这种新产生的权利情形较少，放在最后考察。

综上分析，请求与抗辩，是一项法律制度的两个侧面，都是围绕着适用范围、权利成立、生效、生效障碍、消灭、阻止、减免责、权利抗辩等权利效果轴这条战线来进行攻防。

对于原告来讲，重点关注是否存在一项足以穿透对方防御的请求权；对于被告来讲，重点关注是否存在一项足以抵御对方请求的抗辩。

请求与抗辩，互有攻防，其中的核心是发生相应法律效果的要件事实，最终的结果取决于这条战线上的对抗和博弈。所以，无论是原告，还是被告，都需要沿着权利效果轴进行思考。