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国际仲裁条款的制胜策略

作者：美国昆毅律师事务所（Quinn Emanuel Urquhart& Sullivan）

来源：

编者按：随着中国企业走出去发展越来越多，国际商事争议也将是未来的法律热点。今天推荐的文章来自美国最好的诉讼律师事务所---昆毅律师事务所，他们总结了在制定国际仲裁条款时应注意的问题。

国际商事仲裁正在毫无疑问地逐渐成为当事人解决重大国际商业争议的首选方式。在制定相应仲裁条款时，当事人既可以选择适用某一主要国际仲裁机构已有的仲裁规则，也可以创制属于自己的特殊规则。无论当事人如何选择，这些规则都会具有一定的灵活性—即便是选择适用机构仲裁规则，这些既成规则本身在制定时就特意为仲裁员留下了相当大的自由裁量余地。如果当事人对此置之不理，则灵活性这一特征将很有可能会为未来的仲裁带来巨大的风险和不确定性。

审慎制定符合客户具体情况的仲裁条款可以有效减少这类不确定性，同时降低仲裁过程本身的成本，并提高客户获得有利裁决的可能性。本文将针对制定国际仲裁条款过程中应予以考虑纳入的内容——从最基本的可仲裁争议范围，到较为复杂的法律问题，如计算赔偿金额的方法以及提出上诉的方式等，提出具体建议及参考意见。

规定可仲裁争议的范围

从最基本的内容出发，在制定国际仲裁条款时，是否明确规定仲裁条款覆盖的争议类型范围是非常值得仔细考虑的问题之一，特别是当相关诉讼案件在审理过程中，而双方当事人希望通过仲裁的方式解决部分零散法律问题的情况下，可仲裁的争议范围这一问题就必须予以明确。同样地，当双方当事人认为某些可能出现的争议不应通过仲裁解决时，这些具体的潜在争议应以明示的方式被排除在仲裁条款之外，以降低发生歧义的可能性。当事人可能还希望明确规定提出仲裁申请的具体时效，同时为避免仲裁程序本身出现不当延误，而在仲裁条款中加入与仲裁员的管辖权直接相关的、完成仲裁听证的时间限制。

规定仲裁员在裁决时可以选择的救济方式

这可以说是制定仲裁条款时最重要的一项工作了。对国际仲裁的质疑和疑虑大部分都与仲裁员手中掌握的宽泛权力有关——即便双方当事人都未对某一救济方式提出请求，仲裁员依然有权在仲裁裁决中加入他们认为公允的、与合同内容存在合理联系的救济手段。度身定制的仲裁条款可以通过规定、限制仲裁员有权选择的救济方式类型，提前解决这一问题。举例说明，当事人可以起草专门的合同条款，对出现争议时赔偿金额的计算方法进行详细描述，并在规定仲裁员的权力范围时援用这项条款。当事人还可以对某一仲裁赔偿金的计算公式作出解释，比如在专门条款中明确要求仲裁员采用当事人递交的某一赔偿金额计算方法。仲裁条款中可以规定仲裁员仅有权签发某些特定类型的强制令作为救济方式（尽管这类救济的强制执行仍须通过法院进行），或者当事人甚至可以规定仲裁员仅能对某些事实作出认定，供双方当事人作为自行计算裁决前或裁决后损失数额的依据。据此，当事人可以在损失范围谈判的过程中进行创新，但必须依据仲裁条款中的相关规定，否则就要冒险承担最终仲裁裁决的不确定因素。

规定特殊上诉程序

有限的上诉标准是对国际仲裁最常见的诟病，因为这通常会导致仲裁庭作出的最终裁决会受到相应法院的确认——而不是撤销。因此，当事人有时会希望在定制的仲裁条款中制定特殊的上诉标准。这一做法产生了复杂的结果。在美国，联邦最高法院对当事人在仲裁条款中规定对裁决结果适用比美国法院审理普通诉讼案件更为宽松的上诉标准这一做法持否定态度，并认为仲裁的上诉标准是属于立法机关的绝对领域。参见：Hall StreetAssociates v. Mattel, 552 U.S. 576 （2008年）。与此类似的另一个重要问题是：当事人是否有权通过双方协议，修改国际条约，例如《1958年纽约承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称“《纽约公约》”）中有关撤销仲裁结果的规定，同时仍获得公约签署国对该仲裁结果的承认。

在某些情况下，定制的仲裁条款可能会针对这一问题提供一项重要的解决方案——设定一项在仲裁庭签发最终裁决前就可以启动的内部上诉程序。这项解决方案的前身是国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁规则中的一项有关内部上诉程序的规定。但这一问题仍须谨慎对待。尽管内部上诉程序避免了修改撤销裁决结果法定依据这一潜在问题，该程序仍有可能会与审理案件的仲裁机构所适用的规则产生冲突。国际商会（ICC）以及伦敦国际仲裁院（LCIA）的仲裁规则中未对仲裁裁决上诉程序作出任何规定，但却都明文限定了法院确认仲裁裁决的形式。在法院是否会根据双方商议的仲裁条款中规定的内部上诉程序推迟对仲裁裁决的认定，以及具体负责案件管理员是否会同意条款内容对案件的管理这两个问题上目前尚无先例。毋庸置疑的是，例如选择其他仲裁员负责上诉审理工作的权利，以及在仲裁机构费用结构估算以外支付额外预付款这类要求都须提前作出规定。

特别仲裁，例如根据联合国国际贸易委员会法委员会（UNCITRAL）相关规则进行的国际仲裁则应另当别论。由于这类仲裁主要由当事人自行掌握，因此与由仲裁机构主导审理的仲裁案件不同，在这些国际仲裁案件中，双方当事人合意制定的、案件最终裁决下达前可以进行的上诉程序并不会引起非常复杂的管理问题。

规定仲裁员的人数及资质

很多国际仲裁案件都会涉及复杂的技术、金融或其他专业问题，这就要求仲裁员必须具备相关专业的背景知识以作出公正的裁决。但除非在仲裁条款中明确规定仲裁员须具备相关经验及资质，当事人无法在选择仲裁员时确保其具备这些资质。在由三人组成的仲裁庭中，双方当事人有权各委任一位仲裁员，因此委任该仲裁员的当事人可以确保其委任的仲裁员具备相关资质——但在确保仲裁庭所有仲裁员都满足资质要求的惟一方法则是在仲裁条款中规定仲裁员所须具备的资质和经验。在由当事人选定的仲裁机构委任首席仲裁员，或某一仲裁员时，这项内容更是尤为重要。

国际仲裁案件的仲裁员通常都由案件管理员根据仲裁规则进行选择，一般情况下不会参考双方当事人的意见。如果仲裁条款本身明确规定了仲裁员必须具备的资质，则仲裁机构通常会尽力挑选合适的仲裁员，同时当事人可能可以获得与案件管理员进行交流的机会，以确保所有仲裁员候选人符合双方当事人合意的标准。当然，选择合适的仲裁员通常对案件结果具决定性意义。

定制的仲裁条款还能为当事人提供选择仲裁员人数的机会。国际仲裁规则通常都会规定默认的仲裁员人数，但这一人数可能会与当事人的意愿不符。比如，多位仲裁员组成的仲裁庭可能会确保做出更符合主流观点、较为保守的决定，但单一仲裁员在审理案件时可能会同意采用更为简捷的仲裁庭审时间表及日程安排。

文件交换及开示的具体规则

文件交换及开示几乎是国际仲裁中惟一允许出现的“证据开示”环节，因此当事人必须竭尽全力把握这次机会。《国际律师协会（IBA）仲裁规则》中的取证规则（Taking of Evidence）通常被认为是这一环节最为有效的程序规则。大部分仲裁员都会建议当事人在案件中适用《IBA规则》，但这并非惟一选择。在定制的仲裁条款中加入一套行之有效的电子文件交换及开示指南并非难事，同时熟记这一程序也非常重要。此外，明确对双方当事人在其他法律程序中形成的相关文件的护理方式这一点也非常重要。举例而言，当事人可能参与过某一要求进行文件开示的诉讼程序，但法院如果当时曾签发过保护令，则仲裁员很有可能会保留该保护令，允许当事人不出示相关文件。因此，定制的仲裁协议条款可以提前解决这些问题，避免这些异议的产生并降低仲裁的不确定性。

专家证人条款

仲裁员一般都会对专家证人报告的准备及交换程序、听证过程中专家证人提供证词的程序以及IBA规则中有关专家证人的细则作出说明。因此，在定制仲裁条款时是否对这些程序做出规定似乎无足轻重。但仲裁规则中对有些细节并未予以明确规定，有些细节可能超出了仲裁员的预想，因此在制定仲裁条款时，对以下细节应予考虑：(i) 在交换专家证人报告前，规定确认专家证人人选、提供专家证人简历及专家证词主旨内容简述的具体日期；及(ii)确保当事人参与仲裁庭指定专家证人人选的具体程序。

制定仲裁条款的能力范围界限

对双方当事人合意制定仲裁条款的内容限制相对较少。以下是一些具体的、在制定仲裁规则时应予考虑的限制：

首先，在当事人已经选择根据某一套仲裁规则进行仲裁的情况下，除特殊仲裁程序外，这套规则本身可能就包含一些不能根据当事人制定的仲裁条款内容被予变更的具体规则。举例而言，这些规则可能包含以下内容：

1) 与内部“法院”或与之类似的仲裁监督机构有关的规则。《国际商会仲裁规则》（“《ICC规则》”，2012年1月1日）规定，ICC法院有权以多种不同方式对仲裁案件进行监督，包括：(i) 对管辖权问题作出初步裁决（第6条）；(2) 对当事人提出撤换仲裁员的请求作出最终决定（第14条）；(iii) 复核并批准最终裁决的形式（第33条）；(iv) 决定当事人预付仲裁费的数额，用以支付仲裁员报酬及其他仲裁开支（第36条）；及(v) 延长裁决期限，以确保仲裁员及国际商会法院完成其在《ICC》规则下承担的职责（第39、30条）。《伦敦国际仲裁院仲裁规则》（“《LCIA规则》”）中也包括赋予LCIA法院具体权力的条款，包括：(i) 委任全体仲裁员的权力，以及对当事人提出撤换仲裁员请求作出最终决定的权力（第7、10条）；(ii) 推翻当事人合意的仲裁员委任提名程序的权力；及 (iii) 要求并决定当事人提交一定数额预付仲裁费的权力，对未能按要求预付仲裁费的仲裁申请予以撤销的权力，以及在仲裁过程中对所有仲裁费用数额的决定权（第15、28条）。至于在当事人已经选择《ICC规则》或《LCIA规则》作为其国际争议管辖法的情况下，ICC或LCIA仲裁院是否会批准当事人通过定制仲裁条款对其管辖权作出重大改动这一问题尚未有定论；及

2) 搭建仲裁案件基本管理结构的相关规则。仲裁机构通常不会接受当事人对那些在仲裁程序中非常基本的制度规则作出的任何修改和变动。举例而言，这类规则包括：(i) 对仲裁申请书形式及内容、被申请人答辩书的要求（如《ICC规则》第4、5条；《LCIA规则》第1、2条）；(ii) 对每位仲裁员公正性和独立性的要求，以及确保仲裁过程满足这项要求的具体程序规则（例如签署“公正声明”并在仲裁过程中就影响其公正性或独立性的事实随时予以披露）（如《ICC规则》第11条；《LCIA规则》第5条；《ICSID仲裁规则》第6条）；(iii) 当事人应遵守的书面程序要求（如《ICC规则》第23条审理范围书；《ICSID规则》备忘录、辩诉书及答复书）；(iv) 仲裁员决定其管辖范围及仲裁费用预算的基本权力（如《ICC规则》第6、14条；《LCIA规则》第23、25、28条；《ICSID规则》第41条）；(v) 最终裁决书的形式（如《ICC》规则第31条；《ICSID规则》第47条）；(vi) 要求仲裁员对裁决书作出更正或补充解释的期限和依据（如《ICC规则》第35条；《LCIA规则》第27条；《ICSID规则》第49条）；及(vii) 仲裁员及仲裁院免予承担与仲裁裁决有关的责任（如《ICC规则》第40条；《LCIA规则》第31条）

对定制仲裁条款的第二大限制主要来源于管辖区域所适用的仲裁法。很多国家都已颁布实施仲裁法，因此，如果当事人选择适用该国法律，则该国仲裁法也应被予援引适用。这些仲裁法中大部分的仲裁程序规则都可以为当事人之间的仲裁协议替换，但一部分与确认或撤销仲裁裁决的标准有关的规定则不得被更改。如前所述，美国联邦最高法院已经裁定当事人不得在其仲裁条款中加入与《联邦仲裁法》（FederalArbitration Act）规定的、范围较窄的仲裁裁决撤销标准不符的撤销标准。参见：Hall StreetAssociates，同前。此外，由于《联邦仲裁法》吸收了《纽约公约》中的仲裁撤销标准，因此，联邦最高法院的这项裁决可以说是禁止了当事人针对国际仲裁裁决适用于《纽约公约》不符的撤销标准。在度身打造仲裁条款的过程中，应仔细查阅管辖区内所有可能适用于国际仲裁争议的司法强制性条文，特别是那些针对仲裁条款限制的法律规定。

最后，当一项权利请求以及与之相对应的救济手段完全来自于某部成文法时，级别在双方当事人都同意仲裁的情况下，仍有可能会出现的问题是：这项成文法下的争议是否可以通过仲裁的解决。美国法院已经明确认定，涉及某些不动产权利的案件——比如有关不动产权利归属的争议以及不动产出租人对租赁人驱逐权的争议（通称“非法留置不动产”案件），必须严格遵守成文法中的相关规定，司法救济也必须由法院予以执行。这些限制并不一定会影响仲裁条款的起草和制定，但当一项权利请求的全部依据仅为成文法的相关规定时，在起草仲裁条款时就应确保针对争议适用的法律中不包含任何阻止通过仲裁解决争议的禁止性条款。

游戏规则通常都可以决定游戏的最终结果。在起草适用于国际商事争议的条款时，这些规则在很大程度上都可以提前确立。因此，为避免仲裁的不确定性和高风险，当事人应在制定仲裁条款时通过谈判就这些规则达成一致。