员工离职后去前东家挖人，“禁止招揽”可以吗？
「禁止招揽」，这是这两年在竞业限制之外新设计的一个条款，多见于外企或者互联网行业使用，尤其是互联网行业，禁止招揽条款使用较多。
这类条款简单地说就是「禁止前员工挖角前东家」，即：
一个业务主管离职了，入职了一家新的公司，然后从老东家把原来手底下的员工都挖过来，造成老东家员工的集体跳槽；
不受竞业限制的员工从老东家离职了，自立门户，将老东家的客户「诱引」过来作为自己公司的客户。
禁止招揽条款禁止的就是这种事。在协议层面，一般表述为：
乙方(职工)同意在其与甲方(企业)解除或者终止劳动关系之日起一年内,乙方不得直接或者间接地,有偿或者无偿,以自身或者以雇员、管理人员、代理人、顾问、董事、业主、合伙人、股东、投资人或以任何其他身份从事以下行为：
1.诱引或试图诱引甲方的任何雇员、顾问、销售代理、供货商、客户或独立承包商结束其与甲方的关系；
2.雇用甲方的任何员工(或是终止与甲方的雇用关系未满一年的甲方前雇员)、顾问、销售代理或独立承包商,或将上述人等作为顾问或承包商留用,或促成上述人等雇用或留用;
但问题在于，禁止招揽条款虽然使用的很多，但对其法律效力考虑的很少，甚至是这类条款目前是否有效都属于尚未可知的状态。
1.禁止招揽条款的效力
有人认为：禁止招揽条款有效。
理由在于评判禁止招揽条款的效力首先看双方主体的情况。一般来说，禁止招揽条款是员工离职后需要签订的协议条款。如果是员工离职后，双方之间的劳动关系已经解除或者终止，则企业、前员工之间「恢复为平等的民事主体」，这个时候双方签订的协议是平等主体相互签订的民事协议，应当适用《合同法》的相关规定予以规制。
从这个角度来说，禁止招揽条款在效力上只要不存在违反《合同法》第五十二条、第五十四条规定的情形之一的，就应当认定其合法有效。
也有人认为：禁止招揽条款无效。
虽然企业、前员工之间的劳动关系已经解除或者终止，但双方之间属于「后劳动关系」，即双方之间的签订禁止招揽条款的行为仍然是劳动关系的延续，理应适用《劳动合同法》的规定，即依据《劳动合同法》第二十六条规定，属于“排除劳动者权利”的条款。具体来说，就是通过禁止承揽条款，排除「前职工“介绍”他人就业的权利」。
而且这种介绍在当前企业实行全员招聘，给予「内部推荐」（内部员工推荐外部人员入职）奖励的情况下，多少会有些利益的瓜葛。
比如A企业的前员工入职B企业，然后把A企业电商事业部的骨干员工（不属于竞业限制人员）介绍到B企业，并获得B企业内部推荐奖励5000元。
但问题在于「前员工介绍他人就业」，或者换个通俗地说法「前员工挖角前东家」这种行为是“劳动者的合法权利”吗，这种行为是否损害了前东家的利益。
这个问题不解决，所谓的“排除劳动者权利”的说法就站不住。
对此我们暂且按住，看看司法裁判如何认定禁止招揽条款的效力。
2.裁判案例对禁止招揽条款的认定
通过法律数据库，以“禁止招揽”作为关键词做案例检索，我发现禁止招揽涉及的案例数量非常有限。比如威科先行.人力资源信息库显示的禁止招揽案例仅有20起，这些案例中没有关于禁止招揽条款效力的直接认定，但通过案例的「间接认定」，我们不难发现实务中对禁止招揽条款并非简单地认定为无效。
比如康宝莱(上海)管理有限公司与李延亮劳动合同纠纷一案中，法院其实从侧面对禁止招揽条款的效力做出了认定：
再如，国际商业机器（中国）有限公司西安分公司与赵钧劳动争议纠纷一案中，法院对禁止招揽条款和禁止限制条款做了区分，认定两者并非同一属性的条款。虽然没有具体认定禁止招揽条款的效力，但也并未否认该条款效力。
从我个人的角度，倾向于认定禁止招揽条款有效。原因有三：
主体关系上，正如刚刚提到的。禁止招揽条款签订之前，企业和职工的劳动关系已经解除或者终止，双方的身份恢复为平等的民事主体关系。这个时候双方签订的协议是其自由意思的真实表示，法无禁止即自由。只要不存在违反《合同法》第五十二条、第五十四条规定的情形之一的，就应当认定其合法有效；
权利义务上，禁止招揽条款实际上附加的是「不作为义务」，即员工离职后不得从事有损企业的行为，这是企业的一种自我保护措施，即没有限制员工的择业权，也没有损害其他员工的利益。当然也谈不上“排除劳动者权利”的情况；
社会效果上，禁止招揽条款维护的是正常的人才流动秩序和人才竞争规则。如果放任前员工挖角前东家，尤其是出现“集体跳槽”的情况势必会损害前东家正常的用工秩序，造成企业之间的恶性人才竞争。
所以我们倾向于认定禁止招揽条款有效。当然后续的认定还需要司法部门或者立法机关进一步通过判例或者出台相应法律法规予以确认。
3.怎么认定员工违反禁止招揽条款？
解决了禁止招揽条款的效力问题，下一步就需要评估下禁止招揽条款的「效果」。
说实话，禁止招揽条款在实际执行的过程中有点「防君子不防小人」。来看一个案例：在康宝莱(上海)管理有限公司与李延亮劳动合同纠纷一案中，法院认定“康宝莱公司就其主张的第2、3项违约行为（违反禁止招揽条款）所提供的证据不足以证明康宝莱公司员工离职系基于李延亮的劝诱，亦不足以证明康宝莱公司的经销商与李延亮的新单位建立合作关系且系基于李延亮的劝诱”。
前员工违反禁止招揽条款，举证责任在前东家，前东家需要举证证明“前员工存在劝诱、引诱”其员工离职的行为，但问题在于实际上员工离职的原因是方方面面的，即便存在劝诱、引诱的行为，也是发生在私人之间的行为，具有很强的隐蔽性，这就导致企业方在起诉员工违反禁止招揽条款的时候缺乏有力的证据，很难证明员工的违约行为。
所以对禁止招揽条款的实际运用不能作为单独条款使用，而要考虑与竞业禁止、保密条款搭配使用。
4.禁止招揽、竞业限制、保密条款搭配使用，构建企业人才防御体系
禁止招揽、竞业限制、保密条款，这三个条款的搭配使用实际上可以作为企业人才防御战略的一部分，从不同维度上保护企业免造不正当人才竞争的侵害：
条款
适用范围
适用目的
禁止招揽条款
全体员工
确保员工离职之后不会出现“引诱、诱导”企业内部其他员工离职或者企业关联客户与企业解除关系的情形
竞业限制条款
《劳动合同法》第二十四条第一款规定的范围，包括高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员
确保员工不会入职与企业存在竞争关系的其他机构，或者员工自行生产、经营与本企业相同的产品业务
保密条款
全体员工
确保企业商业秘密不泄露，保持因商业秘密带来的竞争优势
实务中不少企业在运用禁止招揽条款的时候容易出现的一个误区是将禁止招揽条款与竞业限制条款相混同，造成法院认定的时候存在困难，无法实现条款的目的。
比如在本特勒投资(中国)有限公司与周馨劳动合同纠纷一案中，虽然企业方主张其条款为禁止招揽条款而非竞业限制条款，但最终法院依据协议的内容认定“条款名义虽然成为禁止招揽条款，但其实质为竞业限制条款”，最终认定“企业需要向员工支付竞业限制补偿金”。
