苗有水权威解析《贪贿解释》二十个疑难问题（下篇）
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苗有水权威解析《贪贿解释》二十个疑难问题（下篇）
苗有水
(最高人民法院刑二庭副庭长)
2016年5月13日江苏省高级人民法院
（悄悄法律人根据听课笔记整理）
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（苗有水，最高人民法院刑二庭副庭长，北京大学刑法学博士，全国审判业务专家。）
悄悄法律人按：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，引起各方关注，同时引发很多争议，也带给实务部门很多困惑。2016年5月13日，最高人民法院刑二庭苗有水副庭长在江苏省法院开展了一次非常精彩的讲座，本人有幸听课，见识了苗庭长的儒雅、学识、口才，令人钦佩，会场全程没有人员走动，大家纷纷用手机拍照PPT和记笔记。
悄悄法律人根据当时的笔记进行了整理。悄悄法律人谨小慎微地与苗庭长联系，希望其同意微信推送，苗庭长同意了。非常感动和感激，其大家风范和谦逊涵养让我钦佩不已！在此向苗庭长表示诚挚敬意！（我将整理稿发给苗庭长审核时，他对很多我整理时的不规范表述进行了严谨修改，令人感动！）
在整理时，我采用了这样的体例：每个问题，分为三个部分，第一部分是苗庭长的解析，第二部分是对应的司法解释条文，以方便网友对照学习；第三部分是悄悄法律人听课学习的心得，以加深读者的思考。苗庭长的讲课稿值得反复学习思考！
接上篇
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十一、关于重复评价问题
【苗有水解析】（1）《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”，能否同时作为量刑情节予以评价？例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪是，能不能对他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。为什么说这种重复评价可以容忍呢？因为只有一头是定罪情节，令一头是量刑情节。有人说，国家工作人员既然已经受过刑事处罚了，怎么可能再贪污罪、受贿罪呢？这是因为刑法规定国家工作人员，除了国家机关工作人员（公务员）外，还有一些以国家工作人员论的人员，比如国有企业人员、“受委派从事公务的人员”等，这些人员再犯罪，实践中还是有的。
（2）《解释》第17条规定，受贿与渎职数罪并罚；但是解释第1条第三款第（二）项规定“为他人谋取不正当利益知识公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为提档量刑情节，同时构成渎职罪的能否数罪并罚？
注意这里用的是“损失”而没有使用渎职罪中的“重大损失”。但是渎职罪造成30万元的损失就够罪了，如果损失达到30万元同时还构成渎职罪，那怎么处理呢？我个人的观点认为，在两头都涉及入罪的情况下，如果一头是特别入罪或者升档量刑的，要避免重复评价。尤其是，有些案件同一个评价了三次，我觉得很有问题。这一头追究受贿，那一头追究滥用职权，一个情节用了两次，问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权，这个叫做徇私舞弊型滥用职权，因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来，一个情节被重复评价三次，属于严重的重复评价。原则上，如果两头都是定罪情节的，应当择一重罪处罚，从而避免重复评价，这是我个人的想法。很遗憾，关于这个问题，同行中有不少人不同意我的观点。他们认为，根据解释第17条的规定，这种情况都是实行数罪并罚的，而不管有没有重复评价。当然，多数人意见虽然坚持数罪并罚，但认为如果严重违反重复评价原则的，在量刑时予以考虑。我的意见少数人意见。（虽然多数意见如此，实践中估计也会按照多数意见办理，但苗庭长的个人意见似乎认为存在重复评价之嫌而倾向于一罪）
【条文索引】《解释》第一条第三款：受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的……
第十七条 国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
【悄悄法律人心得】（1）受过刑事处罚的作为入罪条件的，能否再以累犯从重处罚，这个问题以往的司法解释也是肯定回答的，所以司法实践中应该还是要认定。但是我个人认为这个有重复评价之嫌，即使实践中认定累犯在量刑时也需要综合考虑已经在入罪时评价过一次了，从而在量刑进行平衡，按照没有累犯进行量刑。就像毒品累犯同时认定再犯，但量刑只从重一次一样。（2）关于造成损失同时构成渎职罪的，我个人觉得确有重复评价之嫌，同时构成渎职罪时不宜重复评价，但是我觉得应该定渎职罪与受贿罪数罪并罚，但是对受贿罪不认定“其他较重情节”。这样一方面避免了重复评价，另一方面也维护了罪数的基本理论。
十二、实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？
【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？
这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。
【条文索引】《解释》第十一条： 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
【悄悄法律人心得】这个澄清很重要。
十三、事后受贿情形下的犯罪故意
【苗有水解析】：根据《解释》第13条第一款第（三）项履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”。这里的“事后”是否包括离职后？是不是对2000年相关司法解释（批复）的突破？
首先这里的“事后”不包括离职后的情形，2000年的《批复》仍然适用的，批复规定的是有事先约定，二者不矛盾。2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
【条文索引】 《解释》第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
……
(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。……
十四、怎样划分人情往来、感情投资与受贿
【苗有水解析】
（1）《解释》第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这里的3万元能否累计？是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？这个问题在解释制定过程中就有过讨论，结论是可以累计。那么，累计是针对一个下属或者被管理人员，还是不同的下属或者被管理人员呢？我个人的观点是，原则上不能针对不同的人进行累计，如果针对不同下属或者被管理人员进行累计，结果分散到某个送礼人那里数额会很小，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于，这是个“超出人情往来”的数额，应当认定为贿赂。因而从另一个角度说，那种针对不同相对人的累计必然混淆人情往来与受贿之间的分界。这个问题，目前还有不同意见，讨论时有的同事不同意我的观点，认为不论是否收受不同对象的钱财，都要累计。现在还没有遇到具体有争议的真实案例，这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。如果遇到特例，可以特殊处理。
（2）《解释》第15条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的”，此处的“1万元”是否指单笔数额？针对同一人的，我认为可以累计。
（3）“可能影响职权行使”需要掌握到什么程度？这个用于在起草时是存在是有争议的。具体如何认定“可能影响职权行使”需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。
【条文索引】第十三条 第二款：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十五条 对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
【悄悄法律人心得】（1）我觉得这里的3万元和1万元除了在索贿的情况下均不能累计计算，与苗庭长观点不同。原因是这里的3万元和1万元对应的情况都不是典型的受贿，也不是典型的权钱交易。因为3万元对应的情况是没有具体的请托事项，没有谋利事项，但是因为3万元这个数字超出了正常的人情往来，加之具有上下级关系，所以推定具有谋利事项和受贿故意。同样这里的1万元对应的情况是在受请托之前收受的财物，既然是受请托之前也就是表明请托事项不明，谋取利益要件没有，但是因为单笔数额在1万元以上超过了正常的人情往来，所以推定具有谋利事项和谋取利益。反之，如果累加的话，会导致下属与上级之间正常的人情往来，比如红白喜事每次投1千元，五年累计3万元或者1万元就入罪显然不合适。事实上，在北上广城市同事之间红白喜事三五年累计几万元很容易达到。我认为，司法解释通过单笔3万元和单笔1万元来排除正常人情往来，这才是符合司法解释目的的。（2）“可能影响职权行使”我非常赞同苗庭长说的“虚化”，我的解释更进一步，直接作为同位语来解读，具有推定功能，无需证明。虽然意思和效果与虚化相同，但更易于司法实践操作。这个观点我在“八大疑点解析”一文中就表达过，正如苗庭长所言“实践中不太可能发生不影响职权行使的。”
十五、如何认定特定关系人？
【苗有水解析】《解释》第16条第2款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”。这个“知道”的时间点怎么理解？是否包括离职或退休后的情况？《解释》第16条第2款的规定是否违背主客观相统一和罪责自负原则？特定关系人收受财物，要求国家工作人员办事，后者办事时并不知道前者收钱，办完事后才知道，若对国家工作人员定受贿，对特定关系人是否定受贿共犯，而不是利用影响力受贿罪了？对行贿人是不是也要定行贿？
（1）关于“知道”的时间点，先谋取利益再收受财物，从国家工作人员知道这个时间点建立了主客观相统一，不违反主客观相统一；当然如果国家工作人员指导后想退还而因客观条件无法退还的，就不能定。体现从严治吏，法网更加严密。
（2）第二个问题，对特定关系人定受贿的共犯。
那行贿人怎么定？如果行贿人的目的是给国家工作人员，那就是行贿罪；如果目的是给这个中间人也就是特定关系人，那就定利用有影响力受贿罪。
【条文索引】第16条第二款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”
【悄悄法律人心得】略
十六、如何理解贪污贿赂犯罪适用缓刑、免于刑事处罚的条件？
【苗有水解析】受贿1万元以上不满3万元，具备解释所列8种“其他较重情节”之一入罪的，如果该情节与2012年下发的两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合，能否适用缓刑？对此，有不同意见。一种意见认为，同一个情节作为入罪情节的同时，又作为不得判处缓刑或者免刑的条件的，不涉及重复评价，因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为，这里存在重复评价的问题，因为同一个情节既被告用作入罪的情节，又被用作量刑情节，即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节。我个人倾向于同意后一种意见。这里需要说明的是，尽管对于是否系重复评价的问题存在争议，但不影响具体案件的处理。好在这个《意见》用的“一般不适用缓刑”，这意味着不是绝对不适用缓刑，因此需要在实践中结合个案进行自由裁量，符合判处缓刑条件的，也是可以适用缓刑的。
【条文索引】《解释》第一条 ……
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条：具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：
（一）不如实供述罪行的；
（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；
（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；
（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；
（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；
（六）犯罪涉及财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；
（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；
（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；
（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。
【悄悄法律人心得】只要符合刑法关于缓刑的条件，司法解释原则上无权直接修改乃至架空刑法，而只能进一步对刑法规定的缓刑适用条件进行细化和解释。
十七、怎样对贪污罪受贿罪适用罚金刑？
【苗有水解析】（1）《解释》第19条规定贪污罪、受贿罪处三年以下有期徒刑的，罚金刑起点为10万元，如果有自首、立功等减轻处罚情节的能否将罚金减少至10万元以下？回答是否定的，罚金数额最低是10万元。从理论上说，主刑减轻处罚时，附加刑包括罚金也可以减轻处罚，但是无论一个案件有几个减轻处罚情节，主刑只能减到三年以下有期徒刑。这种情况下，罚金最低就是10万元。具备自首、立功等情节时可以减轻主刑，但罚金刑10万元是最低，不能减至10万元以下。
（2）在共同贪污、共同受贿犯罪案件中，罚金数额是否可以低于10万元？这个问题的回答也是否定的，共同犯罪人的每个人都不能低于10万元的罚金。
【条文索引】《解释》第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
【悄悄法律人心得】苗庭长这个解读，法官真得记牢了。刑法中类似的罚金刑罪名有很多，实践中经常出现以自首立功为由降低罚金刑最低标准，为此检察机关抗诉的类似案件真不少。检察官也得记牢了，因为这是个抗点啊。
十八、如何决定对非国家工作人员行贿罪的罚金数额？
【苗有水解析】《解释》第19条第2款规定的罚金刑“其他贪污贿赂犯罪”是仅限于刑法分则第八章的贪污贿赂罪还是也包括其他非国家工作人员职务犯罪？
这个问题的回答是否定的。解释第19条第2款的“其他贪污贿赂犯罪”仅限于刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪，而不包括非国家工作人员职务犯罪。那么对非国家工作人员行贿罪的罚金怎么判罚？可以参照本司法解释的相关标准执行。
【条文索引】《解释》第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
【悄悄法律人】这个也很重要，千万不能搞错，被抗诉哦。
十九、《解释》颁布后如何理解上诉不加刑原则的适用？
【苗有水解析】比如，一审适用刑法修正案（九）以前的刑法，对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件，二审适用修正后的刑法，如果判处罚金，是否违背上诉不加刑原则？
研究后倾向性意见认为，应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用：如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见，则不应加判罚金，这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法；如果二审对一审判处的主刑改轻，则可以加判罚金刑。一般情况下，对于贪污罪、受贿罪，二审应该适用修正后的刑法，因为修正后的刑法主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。当然，有的犯罪分子会不会宁愿多坐几年牢，也不愿多缴纳10万元罚金。如果有这样的人，那也是特例。对于这样的人，似乎可以适用修正以前的刑法，维持主刑不变，不判附加刑。
【条文索引】刑法修正案九第四十四条：将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
修正九之前的刑法第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
【悄悄法律人心得】苗庭长的这个解读可算是解决实务中迫在眉睫的问题了。《解释》出台后我接到不少于5件这样的案件咨询。我当时均回答说主刑附加刑不能分离，主刑对被告人有利的就要适用新法，同时适用新法的附加刑。不能说主刑用新法从而减轻了，同时附加刑又用旧法而不用判处罚金，这种“两头占便宜”的肯定是不对的（辩护人基于立场问题会这么辩护说这样最有利于被告人，但是有利于被告人不能违反刑罚基本理论）。其中北京一个检察院咨询我后，法院二审按这个意见判决了。
二十、解释颁布后如何理解从旧兼从轻原则的适用？
【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元，按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释，应当认定“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑。按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处五年至十年有期徒刑，因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金？
这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。此案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。此案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金。这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法
【条文索引】修正九之前刑法原文第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
修正案九第四十五条：将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
【悄悄法律人心得】这个解析非常重要。司法解释只是对刑法条文的解释，而非对刑法条文的修改，当对于某个问题有前后有两个司法解释，且内容不同，按照有利于被告人的适用，这也是从旧兼从轻的原则体现，因为新的司法解释对被告人有利，所以可以适用新的解释，按照新的解释受贿200万元只是属于“情节严重”而非情节特别严重；同时刑法条文修正案九前后有变化，也采用从旧兼从轻，因为修正后的新法增加规定了罚金刑，对被告人不利，旧法更轻，所以刑法条文仍然用修正前的刑法不能判处罚金刑。总之一句话，刑法条文适用修正前的，司法解释适用新的，这并不矛盾，因为司法解释只是对刑法条文的解释而非修改。这与前面第十九个问题的罚金和主刑不同。
