怎样修改合同——法律专业内容的五大着力点

【导读】合同中法律问题条款的修改依赖于合同审查结果，而对于那些基础性的、只要能够发现便可以修改的法律问题，如术语是否准确的问题等无需再重点讨论，本文将重心对准法律专业问题，论述了怎样从内在质量的五个方面进行合同条款的修改。

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力争主体合格

合同主体资格上存在的法律缺陷是最为基本性的法律缺陷，主要存在于收取价款或酬金的'卖方'。严格地说，主体资格问题缺陷并非修改合同条款就能解决。只有合同主体切实符合国家各类法律法规的要求，主体的合格性、合同的有效性才能得到保障。

正因如此，对交易主体的资格审查大多集中于卖方，而对买方的限制则少得多，以至于审核买方的主体资格主要是针对其履行能力。对企业而言，只要交易安全和交易利益有所保障，合同主体是否合格并非关注的重点。

1．交易主体的合格性与交易利益

对于一些管理比较规范、非常重视法律风险控制的企业，合同主体的合法性往往会成为其经营中的两难问题。一方面，与这种主体之间的交易是他们所需要的，甚至是无可替代的；另一方面，与根本不具备相应资格的一方签订合同，无论是有效性还是安全性都会存在隐患。从常规的合同审查及风险管理的角度来看，这样的交易应该否决，但一味地否决这类交易并不符合企业的利益。

例如，某企业为了使广阔水域内的岛屿上的旅游设备得以及时维护，在没有其他交通工具可以选择的情况下，只能租用派出所的汽艇运送技术人员及设备。从法律角度看，出租方的主体资格无论如何都存在问题，但企业别无选择，而且即使合同无效其问题也不是出自企业。

合同是否有效对于审查机关极为重要。但对于企业来说，只要不是长期从事相关交易而且合同无效的后果并不严重，则企业会更加关注合同是否有利。而对于长期从事的经营活动，没有相应的主体资格将是无可弥补的根本性缺陷。合同主体是否合格是律师必查的内容，但并非当事人委托律师审查合同的终极目的。对当事人来说，合同是否有效并不重要，重要的是能否在可以接受的范围之内以能够接受的交易条件顺利地实现交易目的。何况某些主体资格问题并不当然导致合同无效，无效合同也并非全然不受法律保护。延伸最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》中对于合同无效的司法解释，在并不影响社会公共利益的前提下，一般性地违反行政法规规定的某些交易，可在一定程度上通过合适的约定，来缓解合同主体资格的合法性与交易利益之间的矛盾。

某些交易的卖方存在一定的主体资格问题，并要在签订后过一段时间才开始履行。对于此类交易，如果交易安全和履行质量能够保障，可在合同中约定对方在实际履行合同前必须具备相应的经营范围或资质等合法经营资格，并约定对方未履行这一合同义务时应承担一切损失及后果。通过这种对'过渡期'的设置，可在一定程度上解决签约时的主体合法性问题，促进交易的实现。而当相对方的主体资格直接影响着履行质量和交易安全时，由于交易目的难以实现，则应毫不犹豫地避免交易。特别是某些交易严重违反行政法规的规定，甚至触犯刑事法律规定时，则更应该避而远之。

2．合同主体的“合法化”问题

随着经济、社会的高速发展，某些行政法规已远远落后于形势发展，但这些行政法规在其被废止之前仍属有效。许多行政部门也注意到了这一点，并通过不断废止旧的行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章等方式，尽可能为经济、社会的发展提供便利。但只要相关的法律规范尚未废止，就应避免与之冲突。

主体资格的合格性是长期经营某项业务的必备前提，因为主体资格的缺陷会长期威胁交易安全，并有可能因'秋后算账'而使经营者的各种成果前功尽弃。在某些行业，同样的事故对于具备经营资格的主体只是小事，而对于没有相应经营资格的主体，则是追究刑事责任的要件。因此，长期的经营活动必须首先保证其经营主体资格完全具备。

对于某些不具备相应资格的交易，如果通过补办经营范围或临时许可等工作仍无法具备相应的交易资格，有时可以通过要素分解的方式，只经营其中可以合法经营的环节或内容，从而使交易合法化，回避主体资格法律风险。具体的答案需要从相关主体、相关行为的法律环境中去寻找线索，并对相关的要素、模式加以分解、组合，通过调整运作模式、变更业务内容、与其他主体合作、增加或减少民事主体等方式只经营自身能够合法经营的部分。

并非所有的操作模式问题都能通过调整变成合法经营，许多国家明令禁止的经营行为应当回避，因为这些禁止的经营行为往往都会损害其他方的经营利益甚至是损害公共利益，于法、于理都不应当涉足。

3．当事人主体资格的变通

企业有时不可避免地要与没有法人资格的主体进行交易。根据《民事诉讼法》及原最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第40条的规定，当企业必须与这些没有法人资格的主体进行诉讼时，可以将其具有法人资格的上级作为被告。据此，可以与这些没有法人资格的主体交易，因为它们具有法人资格的上级可以承担民事责任。在诉讼法及相关司法解释中，这类不具备法人资格的主体被称为其他组织。它们是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

①依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

②依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

③依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

④经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

⑤法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

⑥中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

⑦中国人民保险公司设在各地的分支机构；

⑧经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

⑨符合本条规定条件的其他组织。

除此之外，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》中的规定：

“41．法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”

“42．法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”

由此可见，与上述情况下的分支机构及工作人员也可进行交易。当然，除了一般只能同银行及保险公司的分支机构签订合同外，与前述其他主体的交易有时并不保险。

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确保内容合法

确保内容合法所要完成的修改，主要是修改合同中不规范的合同名称、法律术语，以及影响交易合法性的条款等，使之与法律规定相符，避免因这类原因导致争议等不利后果。名称、术语合法属于基本常识性的要求，而合同中约定的某些行为是否违法有时只是表述问题。因此，内容合法既涉及法律知识，也涉及如何表述。

1．对合同名称的修改

合同应当采用与其类型相适应的名称，以免因不规范的合同名称影响对合同权利义务的理解，同时也避免他人怀疑律师的执业水准。但除了常规的买卖、借款、租赁、承揽、建设工程、运输、委托等合同外，实际交易中存在着大量的混合合同和其他无名合同，难以直观地判断合同属性。对于这些合同，如果在与《合同法》分则中规定的15种合同进行比对，仍旧无法判断合同性质，与其使用不规范的合同名称，还不如用最为简单的修改方法，也就是将合同名称改成通用的《合同书》或《协议书》，合同性质交由后人确定。

如果合同名副其实且为标准的有名合同，往往可以同时受到《合同法》总则及分则中有关条款规定的妥善保护。如果合同属于无名合同，则其法律适用及责任承担只能通过《合同法》的总则、买卖合同以及《民法通则》等来解决。为了最大程度地得到确切的法律保护，可按如下方法调整无名合同的名称：

(1)合同主要内容符合某一有名合同特征的，可将该有名合同作为合同名称，其次要内容作为合同中的特别约定，以使合同所适用的法律相对明确。

(2)合同主要内容不符合各有名合同特征的，尽可能避免以有名合同命名，特别是要避免因使用有名合同而必须面临的不利规定，以使合同仅适用《合同法》总则及买卖合同的规定。对于这类合同，可以简单地称为《合同书》，《协议书》。

2．对约定事宜的修改

法律中存在着大量的强制性的、未允许当事人自行约定的规定，合同约定与这些规定相冲突则很有可能导致全部或部分无效，解决争议的某些措施与之相冲突则会使这些措施不具有法律效力。例如，租赁期限最多为20年、行使不安抗辩权时的通知义务等。从谨慎原则出发，修改后的合同条款不能与法律强制性规定相抵触，以避免引起法律适用方面的争议，这一点毋庸置疑。

合同约定是否合法，在许多情况下只是取决于表述方法的不同。不同的表述方式会涉及不同的法律关系，产生不同的法律后果。例如，在20世纪80年代末的一个经济案件中，双方签订的饮食店承包经营合同由于写成了“《营业执照出租协议》”，并在正文中约定“发包人将饮食店的营业执照租给承包人使用”，最终被法院判决为合同无效。其实，该交易双方的本意是由一方承包经营饮食店，营业执照理所当然需要沿用，但并非租赁对象。这一交易本可完全合法，只需将标题改为“《饮食店承包经营协议》”，并将相关条款改成“承包人在承包期内按营业执照规定的范围承包经营”即可，可见表述方式对于合同有效性的影响之大。

许多合同中的运作模式并不理想，稍加调整也会提高其合法性。例如，某企业租赁房屋并一次性付清房款，然后向银行贷款开办酒店，并承诺如无法还清则租赁房屋的后续使用权归银行。从实际控制角度出发，如果企业既不还款也不移交租赁房屋的使用权，以银行自身的力量很难占有房屋并转租他人。经分析利弊并征得各方同意，合同条款和运作模式改为由银行租赁相关房屋、企业一次性付清租费，如果企业无法按时还贷则银行有权收回使用权并转租他人或转包他人。通过这一调整，提高了银行在交易中的主动。陛和减损措施的便利性。

另外，从法学理论角度来说，权利可以行使，也可以放弃，放弃权利是当事人的基本权利，但当事人不可以通过约定来禁止别人行使权利。因此，在无法避免的情况下，类似于“本委托合同自签订后至履行完毕之前，任何一方不得解除合同”的表述，不如改成“双方一致同意：本委托合同自签订后至履行完毕之前，均放弃提前解除合同的权利”。

3．对合同措辞的修改

一般情况下，只要以规范的术语替换合同中不规范或用错的术语就可解决术语的合法性问题。但即使使用规范的术语有时也会存在语意上的变化，需要通过增减句子成分的方式调整其内涵及外延范围，使之符合合同中的语意。

如果某些术语必须在合同中出现，而法律规范、技术规范等规范中又无具体的解释，在其内涵、外延对于合同的权利义务有明显影响时，应当专门对其进行解释，以明确其含义。如果某一措辞或术语存在两种不同的用法，则应采用法律法规中的标准表述方式，否则应当考虑用其他表述方式替代，以免因'貌合神离'而出现问题。

对于比较重要的合同，在审查时要注意合同所用术语是否在内涵外延方面前后一致，如有变化则要在表述上加以限定，同时注意：①法律或司法解释对某一术语具有明确解释的，合同中的术语含义应当与其保持一致，否则应以严密的定义说明。②法律或司法解释对某一术语没有明确解释的，合同中的术语含义应与立法本意和在法律条款中所拥有的通常含义一致。

除上述情况外，对于那些内涵外延不确定的措辞，应当在合同中提供标准化的解释，或提醒委托人注意语意不明的法律风险。

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增加实用约定

为了提高合同的实用性，在修改阶段可以采用'主动防御'的方法，从内容及程序两个方面增加对交易内容、交易程序、问题处理等方面的约定，从而提高条款的实用性。这些实用性约定来自于经验总结，以及对合同履行中可能出现的问题的合理预见，因而能见人所未见并运筹帷幄、趋利避害，保证当事人能够顺利达到交易目的。

1．根据行业风险提高实用性

判断交易中的行业风险主要根据的是合同类型及该类合同的特有风险，各类合同一般是依照《合同法》总则及分则，以及《民法通则》相关规定和行业特征去判断其特有风险的。

以旅游服务合同为例，这类合同是旅行社与旅游者之间签订的无名合同，涉及《合同法》、《消费者权益保护法》等多重法律关系。由于此类合同一般都是格式条款，还涉及《合同法》及某些地方法规或地方政府规章的制约，这些都是修改合同时所必须考虑的内容。而大量存在的旅游纠纷，也为我们提供了充分的旅游行业特有风险的素材，也为我们修改合同、避免重蹈覆辙提供了依据。

2．根据违约特点提高实用性

同样以旅游合同为例，某国内旅游合同的示范文本中，规定了旅行社需承担违约责任的四种情况：擅自减少旅游景点、擅自增加购物地点和自费娱乐项目、擅自改变住宿饭店、导游在旅游期间擅自离队。然而在旅游过程中，旅行社可能存在的违约情况远远不止上述四种，例如擅自更改旅游景点、导游不具备相应的资质、因旅行社的原因导致旅游者误机、擅自更换旅游服务者等违约情况，都属于严重违约，但此类违约却未在合同中约定，不利于保护旅游者的合法权益。

无独有偶，该示范文本中，对于旅游者只规定了逾期付款、逾期提供有关材料、擅自变更行程内容三种违约责任。但旅游者出现其他违约情况的可能性还有很多，例如对于不遵守时间、不尊重当地风俗习惯所引起的责任等均未加以列举，而这类情况一旦发生，对于整个旅游合同的履行往往会造成非常严重的影响，完全应该在合同中加以约定，对于旅游者的行为至少是意识上的制约和督促。

3．根据标的特性提高实用性

仍以前面提及的旅游服务类合同为例，根据旅游服务的特点，一方面存在合同签订后旅游者因故无法成行的情况，另一方面也存在旅行社在签订旅游合同后、旅游开始前已经知道无法成行或必须变更的情况。这是合同标的的特性所决定的，也是在增加合同约定实用性时所要考虑的，这一责任不明对双方都很不利。

旅游者大多是一般民事主体，在没有特别约定的情况下其权利义务可以转让。因此，可以约定在没有出国旅游签证等特定限制的情况下，修改为旅游者有权转让合同权利，但要承担由此而增加的费用并履行通知义务。而对于旅行社的违约，完全可以通过合同中的约定或声明，明确在某些特定条件无法满足时合同如何变更，借此向旅游者履行告知义务并为旅游者提供选择权，同时也在非旅行社能够控制的情况发生时，顺利地解除合同或变更合同。

如家庭装修合同设计变更属于正常，而原封不动施工则属于不正常。因此，在修改时增加“承包方在备料前需经业主确认”、“业主有权在承包方备料前变更设计且不属违约”，均是对业主的实用性保护。

4．根据交易对象提高实用性

交易对象的不同有时会引起合同修改工作重心的变化，需要调整履行情况预见范围及实用性条款的约定方向，因为实用性条款都是“定做”的条款，任何合同要素的变更都有可能带来实用性条款的变更。

在某国内旅游合同中约定，“甲方参加乙方安排的自费娱乐项目包括：……”由于旅游者既是合同主体又是消费者，因此合同同时受《合同法》和《消费者权益保护法》的调整。这样的约定出现在格式条款中，至少是在表述方式上存在妨碍旅游者选择权的嫌疑。相对于打包旅游服务的内容，旅游者对于旅行社安排的自费娱乐项目，毫无疑问享有《消费者权益保护法》所赋予的选择权。合同条款应以选项的方式体现这种选择权，而不能通过格式条款一概地强加于旅游者。

另外，有时会无法查清或核实对方所提供资料的真实性和准确性，从效率和风险控制角度考虑，可在合同中增加对方声明或保证的条款，令对方对资料的真实性、准确性、完整性负责，并对虚假陈述规定违约责任，从民事责任角度保证交易合法性，提高交易的安全性。

5．明确合同目的

一般合同大都存在着类似于'根据《合同法》等相关法律规定，双方经友好协商，签订如下合同'之类的条款。这类条款既不是对合同目的的描述，也毫无法律意义可言，合同中的内容也不仅仅涉及《合同法》。因而这类约定其实可有可无，毫无实际意义。

真正的合同目的描述，应当是将这类条款修改为'为使甲方按时、按质、按量得到用于圣诞礼品生产的原材料，双方经友好协商签订合同如下'之类的描述。因为它既明确了合同的目的，也使供方能够预见到如果违约可能给需方造成的可得利益损失，追索可得利益也就有了依据。

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明确权利义务

合同是交易双方根据抽象的法律规范针对具体的交易事项而进行的约定，从法律风险控制的角度来看，约定的目的是划定各种权利义务间的界限，为交易的实现设定秩序和解决方案。如果出现问题而无解决方案，属于实用性条款出现了问题；如果存在解决方案但约定不清，则是权利义务不够明确。

权利义务不明影响着合同的顺利履行和争议的顺利解决，其危害性甚至比合同无效还要严重。在修改过程中，需要细化内容、划清界限以使权利义务明确。

1．对于责任范围的明确

大部分概念存在广义、狭义之分，而概念的内涵、外延也会随之不同。例如，某旅游合同约定'乙方提供的服务应符合国家标准和行业标准的规定'。但旅游服务的性质决定了许多服务是由当地旅游公司提供，这就涉及'乙方提供的服务'到底是旅游合同项下的服务还是'乙方自行提供的服务'的问题。从旅游行业现有的11个国家标准、7个行业标准来看，与作为合同乙方的该旅行社有关的标准，只有《导游服务质量》这一国家标准，以及《旅行社国内旅游服务质量要求》这一行业标准。从字面上狭义理解，乙方所提供的服务虽有可能涉及餐饮、住宿、交通等各个方面，但乙方作为旅行社时所能提供的服务仅限于这两个标准。由于旅游者对途中所涉及的餐饮、住宿、交通等服务一般没有选择的余地，这类服务从广义上也可以理解为由旅行社提供。如此理解，则旅行社提供服务时所涉及的质量标准和责任范围也会非常广泛，必须问明合同本意后再加以修改或补充，以确定合同各方的责任范围。为了明确责任范围，合同中存在的或需要的大量细节内容均应列为合同附件。而且最好将合同附件的清单在合同中注明，这样在签署合同的同时也确定了附件内容。在合同条款中，最好也注明某一条款的细节参见某一附件，以便明确未尽事宜按哪一附件执行。正文与附件可能产生冲突的或者是附件本身内容之间容易产生冲突的，还要约定解释效力顺序，便于产生冲突时确定最终的解释结果。

2．对于质量标准的明确

产品或服务都存在质量标准问题，其中的强制性标准还具有强制性执行的效力。标准中有国家标准也有行业标准，根据《国家标准管理办法》和《行业标准管理办法》，下列是涉及人身健康、财产安全方面的产品或服务施行强制性标准：

①药品、食品卫生、兽药、农药和劳动卫生标准；

②产品生产、储运和使用中的安全及劳动安全标准；

③工程建设的质量、安全、卫生等标准；

④环境保护和环境质量方面的标准；

⑤有关国计民生方面的重要产品标准等。

强制性标准虽然带有'国家''等名称，但却属于最低的质量标准，不达到这一标准则根本不允许生产及销售，国家也鼓励企业自行制定优于强制性标准的企业标准。因此，绝对不能将国家标准理解为产品的最高标准，如果需要，应当要求对方提供质量标准进行核对，以便确定是否符合交易目的。必要时，可将合同中的质量标准修改为企业标准或指定的技术参数，并以双方确认的合同附件的方式由双方共同签署。

除了强制性标准外，没有强制力的推荐标准也有较多的数量。当合同需要采用推荐标准时，要明确以推荐标准为履行合同的标准，否则该标准没有强制性、对合同没有约束力。

某些合同，特别是广告策划等提供智力服务的合同，由于质量无法量化或标准化，因而往往成为'付钱合同'。因为何时付钱、付多少钱是清楚的，而所提供服务的质量是含糊的、无法确定的。对于此类合同一定要确定判断质量的原则性标准，实在没有办法确定标准则强调以委托方的主观判断为准，以杜绝质量条款的缺失。否则由于缺乏质量标准，委托方的权益很难保障。

3．对于违约责任的明确在违约问题上，“任何一方违反本合同约定均需依法承担违约责任”的约定属于十足的空话，没有细节条款也就根本无法充分追究违约责任，而要充分追究违约责任则要在许多条款方面进行细化。除了根据需要设定违约行为的判断标准外，追究违约责任还要依靠下列细节之一：

(1)约定违约损失的计算范围。约定违约所造成损失的范围时，可将因违约而产生的调查费、差旅费、律师费等细分后全部列入，以便在对方违约时将损失转嫁给对方。特别是对于律师费问题，除了某些法律规定损失计算包括律师费外，某些地区的法院对于合同中明确约定必须赔偿律师费的，也可予以支持。但律师费的计算金额有不确定性，应根据各地情况而定，以便取得法院或仲裁委的支持。

(2)约定违约金的具体金额。如果约定违约损失的计算范围，就必须为自己的损失举证，而且还需要对方质证。而约定违约金的金额则合同本身便是证据，无须另外举证，其特点是简单明了、举证成本低。但这种方式也有其缺点，也就是过高的违约金可能导致对方提起诉讼要求法院予以减少，因此尺度要掌握在法院可以支持的范围之内。

(3)约定违约金的具体比例。这一方式与前一方式本质相同但比前一方式灵活，并会随基数的变化而变化，可以根据损失的大小而索赔不同的金额。但具体的比例一旦过高也可能受到审判机关或仲裁机关的调整，而基数较小或比例不够高的话，违约金可能不足以弥补实际发生的损失。

根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》：“请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失”。因此，对于违约金的金额及比例的约定以高于可能造成的实际损失为宜。

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满足交易需求

如果当事人没有特殊需求，或者仅是普通产品或服务的采购，一般认为，合同能否满足交易需求是当事人应该自行考虑的问题，律师可以不进行这方面的审查与修改。除非针对特定标的的采购或针对特定付款方式的销售，而律师又接受委托深度参与，否则律师的工作对象只是合同本身而不涉及合同履行所要达到的目的。当然，如果律师发现合同无法实现交易目的，最好及时提醒委托人。这是出于律师职业道德的考虑，尽管当事人放弃交易也可能给律师带来损失。

1．买方与卖方的交易需求

交易中支付款项的一方与接受款项的一方有着不同的具体交易需求，这与各方的责任范围、风险范围差异有关。其中，支付款项的'买方'会有不同的交易目的。即使是消费品购买也是如此，有的购买是为了自己消费，因而讲究实惠；有的购买则是为了馈赠，需要包装精美。而商务合同中，有的购买行为只是为了转手营利，有的则是用于生产产品或提供服务。因此，'买方'需要考虑标的物的特性及交付时间、成本以及后续交易是否受到限制，以明确标的是否所需要的产品或服务，以及交易条件是否影响交易目的的实现。

而出卖产品或提供服务的'卖方'的交易目的则简单得多，无非是提供对价并换取价款或酬金，因而需要考虑付款条件、付款期限、付款模式等。这一方面有时也会出现一些特殊的情况。例如某公司在出租办公楼时，为了回避相对较高的税务，准备让承租人与该公司的下属咨询公司签订咨询合同。这个方案其实存在重大风险，因为若咨询公司签订了合同而不提供服务，承租方完全可以要求其返还'咨询费'，这种风险与税务风险不相上下，风险只是被替代而没有降低。

2．注明特别的交易要求

无论是否标准化的交易标的，都可以提出特别的交易要求。对于非标准化的标的，可以围绕着交易目的设定质量标准及交易方式等要求。对于标准化的标的可以在质量标准以外约定具体事项，如运输方式、付款方式、售后服务方式等。这些内容必须在合同条款中加以体现，才能成为正式的权利义务。

作为交易内容的产品或服务即使已经标准化，也有可能与当事人的交易需求不相吻合，而交易方式则更是存在多种选择。因此需要围绕交易目的和交易利益而加以细化，以满足交易需求。如果存在交易底线，则相应的交易底线也应作为交易所附条件写入合同，以便保护交易利益，克服信息不对称的不足。

在修改广告、加工承揽、劳务、保安等服务类合同时，这一原则尤其重要。由于这些服务基本上既没有固定的服务内容，也没有固定的质量标准，约定具体的服务内容、服务标准等就成为修改此类合同的必需工作，不进行这类修改则合同基本上处于权利义务不明确的状态，交易所要达到的目标也无法保障。

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