医疗期和病假被员工滥用成“保护伞”？

文丨杨傲霜 北京大成（上海）律师事务所

作者特别授权发布，仅限朋友圈分享，荐稿信箱：ldfgc123@126.com

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目前，越来越多的用人单位发现员工利用病假规避劳动合同解除或期满终止，躲在医疗期的“保护伞”下，使公司不但不能解除或终止合同，还必须继续支付病假工资。同时也有很多员工利用病假外出旅游或培训，甚至以病假为名故意在重要工作日缺勤，以给上司或其他同事下马威或难堪。该如何应对这些问题？实务中又是如何操作的？

2016年8月，华为前员工魏延政癌症去世，他在2016年6月23日写的《人生若如几回忆》的文章引发了网友的声讨，文章中一句“前些年，在我癌症截肢后最无助的时候，某500强给我踹了最狠一脚，终止合同，人生惨淡不过如此。”这家500强指的就是华为。文章中又提到：“我的恶性肿瘤是肉瘤里最罕见也恶性最强的，现有的化疗药对我根本不起作用。3200×(N 1)，确实够买那么一两包没啥用处的药水的。也能买那么几包奶粉（魏延政的孩子还很小）。”

读到这里，必然已经让很多人唏嘘不已，多会感叹到癌症晚期，华为仍然终止劳动合同，并且只补偿3200×(N 1)元（注：N指魏延政在华为的工龄）。为此，网上评论华为没有人性，中国劳动法律保护员工力度不大的声音此起彼伏。

但是，与此同时，笔者遇到员工滥用医疗期回避上班、延长劳动合同终止期限的案例也是时有发生，让不少公司头痛不已。某公司出于人性化考虑，在劳动合同期满前2个月告知员工合同期满将不再续签，员工可以及时出去找工作。员工很不开心，于是在劳动合同到期前的最后半月开始请病假，病症：忧郁症状；同时宣称：公司想我不请病假也可以，赔付2N即可（注：劳动合同终止的，且系公司不愿意与员工签订劳动合同，公司按员工一年工龄支付一个月工资（N）作为补偿）。其后，公司去医院询问医生该员工病情，医生称：忧郁症的诊断基本是病人口述，而医生没有理由不相信病人的陈述，所以开2周病假并不为过。

对此，出现了两种截然不同的画面，一面是员工卖命换钱，得了绝症也得不到有效救济，被公司一脚踢开；一面是员工很任性，稍有不满，就利用病假躲进医疗期的“保护伞”之下，公司碰之不得，既不能解除或终止合同，还必须继续支付病假工资，如遇到死磕型女员工，说不定在家养病时还怀上娃了。

基于实践中医疗期和病假问题引发了众多的纠纷，笔者在此对医疗期和病假问题进行简要分析。

一、医疗期的是是非非

（一）医疗期与病假

根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知，“医疗期”是指企业职工因患病或因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。公司根据员工社会工龄与本公司工龄，确定员工医疗期期限（3至24个月）。

从医疗期定义来看，医疗期并不等同于病假期。所谓病假是指医院出具的“病情证明单”，证明劳动者可以停止工作进行养病的期限，而医疗期是一个劳动法上的名词，是根据员工工龄来决定员工特定病假期间可享受劳动法赋予的特殊待遇。一旦过了医疗期，公司有权停止员工医疗期间特殊待遇，这也是华为为什么在魏延政癌症时终止与他的劳动合同的理由，因为魏延政的劳动合同期满后，医疗期也已经使用完毕（魏休了24个月的医疗期）。因此，病假期并不等同于医疗期，并非劳动者治疗需要多长时间，医疗期就有多长时间。

病

假：医学概念，医生出具证明劳动者可

以停止工作休假养病的期限。

医疗期：法律概念，根据员工工龄来决定员工特定病假期间可以享受劳动法规定的特殊待遇。

（二）医疗期的计算

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）规定，除上海市之外，劳动者医疗期根据其实际工龄与在本单位工龄决定，具体见下表：

医疗期计算应从病休第一天开始，在医疗期的计算周期内累计计算。如：Ａ先生大学毕业后进入公司工作第一年，他可以享有3个月医疗期。如果Ａ从2015年3月5日起第一次病休，那么他的医疗期计算周期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。

（三）上海医疗期的计算

上海医疗期计算的规定，相对简单易懂，可以概括为N＋2。N是指员工在本单位的工作年份，与实际工作年限无关。例如：员工进公司工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。需要说明的是，上海市的医疗期在计算时，是将员工在本单位所有使用的医疗期累计相加计算的。

（四）特殊医疗期

根据关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发[1995]236号）文件中规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

就此特殊医疗期的规定的表述来看，有两点疑问需要厘清：第一即是对于特殊疾病的职工，医疗期是否可以理解为最少24个月；第二个问题即是何谓“特殊疾病”。

对于第一个疑问，各地司法实践对特殊疾病的医疗期是否最少为24个月有不同理解，大多数省市对于特殊疾病员工的医疗期直接认定为24个月，即无论该员工的工龄长短，只要他不幸患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等），其就可以享受24个月的医疗期。

不直接认定为24个月医疗期的相关规定有：浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》的通知：“十三、《劳动部关于贯彻（企业职工患病或者非因工负伤医疗期规定）的通知》（劳部发［1995］236号）：规定‘对某些患特殊病假（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期’。 该规定是否可以理解为患上述特殊疾病的职工无需考虑其工作年限而直接给予24个月医疗期？答：该规定指职工根据实际工作年限和在本单位工作年限确定医疗期，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。”四川省贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的实施意见（川劳办〔1996〕19号）第48条规定，劳动者患特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪），在规定的医疗期内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动行政部门批准，可适当延长医疗期。延长医疗期原则上在劳动者应享受规定的医疗期内掌握。延长医疗期满仍不能恢复工作的，按医疗期满的有关规定执行。”

而江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要（苏劳仲委［2007］6号）中规定，根据原劳动部规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）职工，不论其工作年限短，均给予不少于24个月的医疗期，医疗期满后能否延长、延长多久，应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。相关典型案例有江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民仲审字第117号民事裁定书，其中载明：“本院经审查认为，原劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发（1995）236号）第二条规定，对患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。本案中，因刘某某于2014年8月21日被诊断为乳腺癌，其应当享受24个月的医疗期。”该案例说明无论员工实际医疗期是否满24个月，只要其患特殊疾病的，直接可以享有24个月的医疗期。对此上海、北京等地区亦存在相关观点。

因此，各地对于特殊疾病的医疗期是否最少为24个月的理解不尽相同，对于不同地区产生的医疗期认定问题需谨慎处理。

对于第二个疑问，由于特殊疾病只列举了癌症、精神病、瘫痪三种，其余以“等”字概括，实践中对于特殊疾病的范围并无统一明确规定。

根据劳部发［1995］236号文件中的表述，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）……”，由于该文件采用的是不完全列举的方法，除癌症、精神病、瘫痪三种疾病外，其他诸如糖尿病、尿毒症、肝病后期等重疾是否属于特殊疾病范畴呢？目前并无明确规定。

上海对于这个问题可以通过劳动能力鉴定来解决，劳动者经劳动能力鉴定为完全丧失劳动能力的，则用人单位应当给予不少于24个月的医疗期，详见《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》中规定。

二、病假的真真假假

目前，越来越多的用人单位发现员工利用病假规避劳动合同解除或期满终止、利用病假外出旅游或培训，甚至以病假为名故意在重要工作日缺勤，以给上司或其他同事下马威或难堪。

笔者曾有一常年法律顾问单位就发生过一件让公司措手不及但又无可奈何的部门员工同时请病假事件。 该公司这两位员工共同负责一个为期3天的培训，接受培训的员工将从各地分公司赶来。 这两位员工周五上班前口头向上司请假看病，中午前后，两位员工先后微信向上司报告需要请两周左右的病假，并且将医生开具的病假单上传给上司。由于两位员工同时请病假，直接造成这次培训不能如期进行。由于同时有100多位员工前来参加这次培训，很多人已经预订了机票、火车票以及住宿，同时有部分员工由于没有接到培训取消的通知，周一到了会场才知道培训已经取消。然而，根据两位员工提供的病历卡与病假单，两位员工看病都是门诊，而非急诊，其诊断病情也均是慢性病，一位是睡眠障碍、一位是劲椎病，更为疑惑的是两位员工看病的医生均未开药！这个案件中的重重巧合与疑点，都让我们怀疑是员工主观性地生病休假，故意给公司难堪。

另一方面，员工病假期间可以享受《劳动合同法》的特殊保护以及带薪病假的福利待遇，从而导致部分员工会利用“病假”来达到劳动合同期限顺延、带薪休假等目的，即便病假在用人单位看来疑点重重。有时用人单位甚至可能因为发现劳动者在休病假期间外出旅游而解除与劳动者的劳动合同，但根据目前各地法院的判决书来看，大多法院即使确认了劳动者休病假期间在外旅游等情况，也不会当然地认定病假无效。

案件一：上海市第一中级人民法院在一判决书中写到，公司以张某某病假期间，实际去马来西亚旅游等为由对张某某做出除名处罚。然根据本案查明的事实，张某某提交患xxx病情证明单，履行了请假手续，且亦无法律规定劳动者在病假期间外出旅游属违法，故上诉人某机械公司称张某某系恶意“泡病假”，其对张某某作出的除名决定系依法处罚，依据不足，本院不予采信；

案件二：北京市第一中级人民法院在一判决书中写到，公司员工在休病假期间长途飞行前往巴西，表明员工所谓的病情并未达到需要全休的程度，属于公司的主观判断，员工的病情是否需要全休显然应当以医疗机构出具的休假证明为准。公司的规章制度中并没有对员工休病假期间的休假地点作出限制性规定，同时法律也对此无限制性规定，这意味着员工在休病假期间前往巴西这一行为本身并没有规章制度及法律上的约束。

从以上两个案例法院的判决来看，可以归纳得出两个基本思路，一是医院病情诊断的开具是否达到了要求，二是公司的规章制度、法律有无禁止病假期间旅游、培训的规定。

首先，关于医院病情诊断的开具是否达到了要求。

根据《医疗机构管理条例》规定：未经医师（士）亲自诊查病人，医疗机构不得出具疾病诊断书、健康证明书或者死亡证明书等证明文件；《执业医师法》规定：医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。

这些相关规定，仅要求医师必须亲自诊查病人，但未对医师开具病情证明单的条件、标准、程序予以规定。笔者曾受委托前往医院询问医生，为何在未进行检查仅凭员工口述的情况下，就开具两周的病假？医生直言不讳地说，我没有理由不相信病人的陈述。的确，医师的职责是防病治病、救死扶伤。实践中，不可能因个别想“泡病假”人就对所有前来就诊人的口述置之不理，而且有些疾病是不能够通过医疗设备检测出来的。

因此可以说，医师出具病假单具有较大的自由裁量权。同时根据上述案例，法院也无权对病假单的内容做过多的干涉，所谓“让专业的人做专业的事”，病人的病情是否需要休息、需要怎么休息、休息时间多长，应当是医疗机构的专业范围。用人单位与法院的审查范围，主要集中在病假单是否造假、医师是否亲自诊查病人、医师执业资格的真实性等形式要件的审查。

其次，有无禁止病假期间旅游、培训的规定。

法律上，对于病假期间劳动者的休假地点、休息内容并没有作出限制性的规定，根据“法无禁止则自由”的一般法理而言，劳动者在病假期间可以自由安排时间。而在公司规章制度上，则每个公司规定不尽相同。根据上述案例，公司在制订规章制度时，可以考虑将员工病假地点进行合理限制，并不作长途旅行。

综上，如果用人单位发现员工病假期间外出旅游或学习，请审慎处之，不建议直接以违纪将劳动者解雇，因为根据上述上海与北京中院的判例，法院都没有支持用人单位解除的行为。用人单位败诉后，不但需承担违法解除劳动关系的法律后果，而且对企业今后其他员工的管理也势必产生负面影响。

以上就是笔者对医疗期与病假中常见问题所做的分析，希望能对各公司的人力资源合规管理有所帮助，欢迎大家拍砖指正！

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