如何修订合同——从准备到修订（附案例）

合同实务经验告诉我们，合同是否完美不重要，促成交易才重要；合同是否公平不重要，创造价值才重要；合同是否详尽不重要，明确流程才重要。只有重塑合同新三观，你才能进入全新的合同天地。

一、修订前的准备工作

如果你是一位刚入门的律师或助理，多修改合同能够帮助你迅速提高法律文书写作能力。但是，如果技巧运用不得当，往往容易在这方面栽跟斗。因此，当你接到一份修改合同的活，切记别匆忙动笔。你首先需要做的是遵循如下几个要点，和你的客户或你的指导律师好好谈谈，了解合同背景、批判阅读合同以及寻找资料和做好相关准备工作。

古语有云：“横看成岭侧成峰”，合同阅读的角度不一样，结果就不一样。要做好合同修订工作，首先应当对合同进行批判性阅读，如何开始呢？你需要从不同角度展开对合同的批判性阅读。修订合同前，首先应当理解和清晰我方客户对合同的态度、看法、关注点和忧虑。如何了解这些内容？最好的方法当然是代入客户的角度，了解客户的“四个什么”：

▌一定要改什么？

▌可以改什么？

▌可以不改什么？

▌一定不要改什么？

不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足，判断专业水平高低的首要标准绝对不是你写的文字有多专业，而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的忧虑，具体一点就是你需要明白客户需要什么和不需要什么，这才是最重要的。

在阅读合同过程中，你可以采用本书上册的“法律文书写作基础篇”当中所列的“离婚思维”，尝试将合同对方假设为两种人：

▌粗心人

即善意但却粗心大意的人，思考对方在合同的整个履行过程当中，在每一个环节当中，可能因为履行过失而造成什么后果，合同当中有无相应的制度安排，给予合同双方挽救补救和控制风险的机会；

▌坏人

即心怀不轨之人，假设对方恶意毁约，看看在这种前提下合同当中有什么空子可钻：是否可以废掉整份合同、是否可以借口签约或履行主体不对而拒不履行或者是否有其他违约行为而可以逃脱惩罚等。有时候，这种逆向思维比你反复看合同更行之有效。

为了强化这种思维，可以和你身边的同事打个小赌，让他扮演合同相对方的角色来寻找你合同当中的漏洞，失败者请吃饭。此外，从律师的角度看一份合同，除了需要考虑如何逐步推进帮助当事人安排交易程序外，还在于重点考虑两个字：平衡，即考虑现有的合同内容和规定是否足够平衡双方的利益和风险，有无遗漏之处；合同整体框架和表达是否达到实质和形式上的严和谐统一等。如何具体实现，可以参考本书上册的“合同写作基础篇”当中的相关介绍。

在动笔前，要确保手边有足够的参考资料。现在寻找参考资料的途径太多了，此处毋须介绍。但是，不是什么合同都可以套用模板的，现在网络上的格式文本、合同范本、模板、外文译本满天飞，达到了泛滥成灾的程度。对于这些所谓的范本和模板是否合适，首先看他们出自何人之手，区别如下三种情况分别对待：

▌官方范本

由政府部门制订的文书模板，基于政府部门平衡合同双方利益的立场，必然会将双方权利义务写得相对平衡，这类文本不适宜用于双方力量有差异的交易当中，否则容易使优势方白白丧失争取更多法律权益的机会和使劣势方成功交易的机会降低。

▌企业法务文书 由企业法务人员起草的文书版本，一般会注重交易程序的操作性，但在文字表达和框架上不够严谨，有些甚至可能判断法律关系错误，所以对于这类合同需要在仔细审查法律关系和用语后才能采用。

▌专业律师文书

出自专业律师之手的文书，则文字表达和框架相对严谨，但某些规定可能会过于苛刻、僵化而失灵活，不能很全面和深入地反映客户需要；在某些部分如违约责任，律师可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化，需要根据实际情况删减或修改很多内容才能真正贴合客户的要求。

比较保险的方式是收集客户以前进行类似交易所采用的合同文本，在这些文本基础上进行修改和定稿，能够让客户感到习惯性的舒服和能够把握风险，因为人都是习惯性的动物，正如古罗马著名诗人奥维德的名言“没有什么比习惯的力量更强大”。

此外，你应该在手边准备上几张白纸，随手记录下你对上述要点和批判性阅读的思考结果，并粗略地将其进行整理和归类。当前述工作完成后，你会发现自己可以从容不迫地开始合同修订工作。并且，当你将按照接下来的步骤修订合同，逐一将白纸上的要点勾掉的时候，我会肯定你将会有种逐步接近完成目标的良好感觉。

第一次修订：合法性、结构和排版

（一）合法性

合同修订的重中之重，是合法，这是合同修订的第一要务。在起草或审查合同时，应当注意运用如下技巧以保证合同合法有效：

1、审查合同法律关系

对于合同法律关系，应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容，有无违反国家强制性规定之处，具体如下：

▌主体 主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件，自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明；审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力，例如授权委托书，公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议，港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

▌客体 主要审查权属证明，例如房产证、发票、提单等；权利义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定；如我国《合同法》第132条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”因此，在起草合同之前，应当审查合同标的所有权有关文件，例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等，以证实合同标的合法性。

▌内容

注意审查条款的有效性尤其是格式条款，无效的免责条款指违反《合同法》第53条规定的条款，即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。对于合同主要内容条款，表述是否真实、合法和完整，这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。

2、审查合同履行程序

例如国有土地出让，一般必须履行“招-拍-挂”程序；建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”；国有资产转让，需要到当地的国有产权交易所“进场交易”；中外合资企业股权转让，需要获得原审批机关批准；我国企业对外国企业提供担保的，需要经过外汇管理局批准等。这些程序都将影响合同生效条件和履行程序，因此均应在合同当中作出相应规定。

3、审查合同生效条件

注意审查不同的生效条件，签署生效、约定条件生效还是批准生效，这是影响合同双方权利义务的重要之处，要明确向客户作出提示。例如：国有资产转让的，出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件？共有财产转让的，是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权？

[1]有承租人的房地产转让的，承租人是否已经声明放弃优先购买权？

[2] 对于前述问题，要求合同各方出具相应的批准或声明文件。对于股权转让合同，要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议，作为股权转让合同生效的先决条件。

4、避开法律泥潭

所谓法律泥潭就是某些法律规定不明确、现实当中存在争议的法律问题。对于这些问题，专家们众说纷纭，法院的判决各有差异，这些问题是千万不能出现在交易当中的。因为商业交易追求的不是法理的明晰和公正，它追求的是商业利益，任何不确定性都将给商业交易带来风险和损害，因此律师必须尽一切可能帮助客户绕开这些法律泥潭，设计更为安全和保险的交易方式,而不是提倡创新和冒险精神，勇闯泥潭。

要千万记住，任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不可取的。确保合法比较保险的方法是事前委托律师进行尽职调查和提供法律分析报告；在合同签署过程当中注意核对各方当事人身份和文件真实性；在合同签订后将合同及时送交有关政府部门办妥各种批准或备案手续；在合同履行过程当中注意严格按照合同执行。

（二）结构

合同结构的搭建方法有很多，例如根据法律关系顺序、履行顺序等，大多数框架不会单独使用一种方式，而是混合结构。以一个企业软件开发合同为例：

【范本：如何建好合同框架？】

某投资公司拟委托某软件公司设计开发一个项目软件，具体要求是软件开发分为第一次和第二次共两期进行。开发成功后的软件升级和维护服务由该公司继续提供。软件公司法务部自行起草的合同框架以及我们修订后的文稿对比如下：

（软件公司建议稿）

（律师修订稿）

修订前标题：《软件开发合同》

修订后标题：《软件开发和售后服务合同》

一、开发的内容及软件提交方式

1、开发内容

第一次开发

第二次开发

2、开发成果提交方式

二、开发及实施计划

三、验收

1、验收时间

2、验收标准

四、研发费用及支付结算方式

1、费用

2、付款

五、服务规范

1、安装调试部分

2、培训部分

3、售后维护服务

4、服务条款

5、服务方式及响应时间

六、保密条款

七、产品责任

八、通知

九、附则

一、软件开发项目名称

二、软件开发项目内容

（一）首期

1、开发需求和功能

2、提交验收的时间和验收标准

（二）第二期

1、开发需求和功能

2、提交验收的时间和验收标准

（三）软件验收不合格时的处理办法

1、补正方法和时间

2、再次提交验收的期限

三、开发费用

（一）付款的先决条件

（二）首期费用

1、费用标准

2、支付时间和方式

（三）第二期费用

1、费用标准

2、支付时间和方式

四、软件售后服务

（一）售后服务内容和范围

（二）服务方式和响应时间

（三）售后服务的除外条款

五、售后服务费用

（一）付款的先决条件

（二）费用标准

（三）费用支付时间和方式

六、保证和承诺

（一）甲方保证和承诺

（二）乙方保证和承诺

七、软件权属

八、产品责任

九、保密条款

十、违约责任

（一）甲方的违约责任

（二）乙方的违约责任

十一、合同的解除和终止

十二、代表和通知

十三、协议条款效力

十四、法律适用和纠纷解决

十五、附则

软件公司所采用的合同框架是采用市面流行的软件开发合同模板基础上修订而成，表面看问题不大，主要方面大多涉及到了，但从律师专业角度来看仍然存在不少问题，试举数例：

1、合同标题、框架与法律关系不相符

这个项目是软件开发加售后服务两个相对独立的项目，两种独立的法律关系，原本应该分为两份合同，当事人出于简化起见合并成一份合同，亦无不可，但合同标题应该调整为《软件开发和售后服务合同》，才能准确地反映合同当中的法律关系。这点遗漏反映出起草者在起草前的准备工作不足，进而导致合同框架上没有将软件开发和服务内容独立分离，致使两种责任和处理方式也混杂在一起。

2、合同模块设计不合理

这个合同的模块设计没有针对这个交易的具体特点来进行，将软件开发和售后服务的各期权利义务混杂在一起，结果造成条款内容互相交叉，分配不合理。本次交易应当分为软件开发和售后服务两部分，其中软件开发部分又分为首期和第二期两个小块，合同条块应当作相应的切割。

3、没有规定软件补正和再次验收的条款

考虑到软件属于高新科技产品，需要经过一定时间的运行才能测试出软件的是否符合开发需求和功能，因此应当考虑制定第一次验收不合格或者在运行当中出现问题时候，双方如何采取行动的条款。

4、没有制定付款的先决条件

没有从保护我方客户最大利益的角度出发，制定付款的先决条件是软件验收合格和运行正常等。

5、没有根据交易特点设计相应条款

这是一次知识产权的交易，技术含量高但责任大、风险高，所以合同当中关于知识产权的归属、产品责任和保密义务等在内容均应加强，才能在切实保护客户利益的同时降低法律风险。

6、没有制定合同解除和终止条款

考虑到这个合同延续时间比较长，中间经过首期开发、二期开发和售后服务三个阶段，由于信息技术发展很快，而且售后服务的要求比较高，应当为客户考虑制定专门的合同解除条款，以便当软件开发方开发的软件达不到要求或者服务不到位时，客户可以随时解除合同，保持另行寻找开发商的灵活性。

（三）排版

在完成内容之前应该先排版。你或许会觉得奇怪，为什么会将排版问题放在第一次修订当中，似乎这应该是等所有实质内容完成之后的事？这种看法有问题，因为人认识事物的过程往往都是从外到里，从形式到实质，人对内容的关注重点往往受到形式的左右和影响，只有合适的形式才能准确表达出合适的内容，在不恰当的形式之下，人的注意力会发生偏移，例如同为第一层的两个标题，如果版式没有调好，一个使用加黑、宋体、四号字，另外一个则使用普通字体二号字，你肯定会对两个标题在注意力上产生差异，从而导致考虑重点的差异。两个标题可能还好区分，如果是十个或者二十个呢？那时你的感觉就不仅仅是差异，很可能是混乱不堪了。所以，很难想象一个排版混乱的文书能够将内容和重点恰如其分地表达好。所以，在第一次修订当中，通过文件排版的手段，将合同的结构、框架和思路理清，能够为合同整体修订打好基础，这一点很重要但容易被忽略。

第二次修订：内容和表达

在第二次修订过程当中，应当重点关注内容和表达两个方面，分述如下：

一、合同标题

在内容方面，首先关注的是题目和内容，即“文”是否对“题”，方法有三：

▌鲜明和易懂

论点应该是一个简明扼要、具有鲜明观点的陈述句，不能太长，一般不超过一行。不能写的过于笼统，失之泛泛，例如：“原告的主张不能成立”，这是一句没有任何意义的废话；一般不要用问句形式，这容易让人迷惑而不知道你的真正意图；也不要用列举事实的方式，例如：“原告在2003年1月没有付款”，这会让人感到莫名其妙。

▌内容一致 标题应该与段落内容相一致，这是基本常识。但在现实当中，名不符实的情况大量存在，尤其是多层结构的时候，上一层的标题应该与第三层的小标题集合，这是很多初学者容易忽略的地方。

▌写法一致

除了注意标题与内容相对应外，各个标题之间的写法也应该保持一致，这样才能较为严谨地体现合同结构和框架。

我们可以看看如下例子：

【范本：如何准确修订标题】

在某份《债务重组协议》当中，债权人和债务人约定，由债务人以其持有的股权和房产抵偿其拖欠甲方的相应债务，原来合同版本当中的各个标题写法如下：

初稿

《债务重组协议》

定稿

《债务重组协议》

第一条 债权债务

第二条 债务重组方案

第三条 股权转让

第四条 拍卖抵债房产

第五条 声明与保证

第六条 协议的变更和转让

第七条 违约与责任条款

第八条 争议的解决

第九条 本协议自双方签字盖章之日起生效。

第一条 甲方债权和乙方债务

第二条 先决条件

第三条 乙方债务重组方案

（一） 股权转让

（二） 房产拍卖

（三） 债权债务抵偿

（四） 债务豁免

第三条 双方声明与保证

第四条 违约责任和协议解除

第五条 协议变更和终止

第五条 代表和通知

第六条 争议解决和法律适用

第七条 附则

评述：

初稿当中的标题写法有很多问题，第一个标题“债权债务”这种写法过于空洞，模糊不清，有哪一份合同不是讲述债权债务关系呢？第二个标题“债务重组方案”实质上包含了第三条和第四条的内容，第三个标题“股权转让”采用的是省略主语的宾语提前方式，第四个标题“拍卖抵债房产”则将谓语“拍卖”和“房产”按顺序排列，第六、八条标题则换成了用“的”字连接的宾语与谓语并列的结构，第七条标题不断寻求变化，将“的”换成“与”，犯了前后不一的错误，第九条干脆忘记了要写标题，将正文加上去了。

二、首部和必备条款

对于合同首部，除了格式调整外，很重要的工作就是修订鉴于部分的内容。鉴于部分主要是陈述合同目的，如果能够在鉴于部分将甲乙双方的合同目的陈述清楚，能够起到很好的风险控制或充分认定违约赔偿范围的效果，试举两例：

美国一早期案例，“商人前往打马掌，并特别交待打马掌是为了骑马赶往另一城市签订合同。后行驶途中马掌脱落，马死人伤，商人因未能及时赶到而丧失签约机会。商人诉至法院请求赔偿马的价值、人的医药费和预期利益损失即合同未能签署的利润损失，法院判决全部支持。”[1]

在一份《物料采购合同》当中，“在采购合同的鉴于内容中说明了工程工期紧，则在日后的诉讼中将有助于法院认定逾期供货为重大违约。在不存在约定解除权的情形下，是否为重大违约是法院判定非违约方是否享有合同解除权的决定性因素。”[2]

其次，审查合同当中的八个必备条款有无缺失，《合同法》第62条明确规定，当合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下，可以采取推定等方式进行判断，但这种推定往往与客户达成交易的目标有差距，尤其是对于优势方而言，这种落差会更明显，为了避免产生上述不利情况，起草合同时候应当对相应部分的条款仔细推敲，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款，务必规定细致和明确。

三、功能模块

对于七大功能模块的写法，请参见本书的相应部分，此处仅举数例：

1、定义模块

在定义条款的写作过程当中经常会出现如下错误，应当在修订过程当中注意纠正如下问题：

▌总定义和分定义混淆 合同当中基于陈述需要，同一定义在不同阶段或场合，可能有不同的含义和适用范围，所以这类情况需要多加小心，分别注明。

▌定义的限制条件过多 定义当中的限制条件最好尽量简化，避免条件之间的与或关系发生交叉、并列或互相排斥导致定义混乱。

▌定义的前后顺序错误 将定义顺序与合同当中的出现顺序逐一比较，审查是否一致。

▌标的条款常见错误 作为合同当中最基本的条款，但也经常会出错，以下是常见问题：不动产作标的，经常在审查所有权证、抵押权、租赁权、优先购买权等权益上有所遗漏；动产为标的，除了在数量、质量、包装等常见问题上遗漏外，还会在审查动产的所有权凭证有所遗漏，例如仓单或提单等审查不细致不认真，遗漏重要条款等；在权利为标的的合同当中，经常出现遗漏权利登记证书和标的权利与描述不清等问题。

一般而言，标的条款写得越简洁越好，比较保险的方法是将标的权利证书作为附件列在合同后面，这样能够尽量避免歧义。

2、主义务模块

在这个模块当中存在问题较多的情况包括：

▌先决条件条款通常缺失

先决条件条款规定的是合同一方移交财产或支付款项的条件，这个条款对于合同一方控制合同风险非常重要，但目前国内合同起草过程当中对于这一条款的作用和写法还没有充分认识，合同当中往往没有规定专门条款，仅散落在合同的各个部分当中。

▌标的交付条款有所遗漏

通常是对交割方式和标准不明确和有遗漏，例如：不动产交付，必须考虑租赁关系如何移交的问题，包括：租赁关系是否可以结束或必须延续、已经预收的房屋租金是否要退给买受人？不动产如果有拖欠物业管理费、水电费的，由哪一方承担等；又如某些需要经过试用和运营阶段才能测试出有无质量问题的动产，例如设备或货物等，需要在合同当中规定验收标准以及验收运行过程当中质量问题如何划分责任等；对于无形财产的交付，例如股权或知识产权等，均需要经过政府管理部门的变更登记，取得相应的权利证书方为有效；有些不需要登记的无形财产，例如债权，必须对债务人履行通知义务，这些内容也应当在合同当中规定清楚。

▌付款条款常见错误 第一，不恰当地增加付款方的风险，如某合同当中关于付款方法写明：在甲方将货物交付乙方之日起三日内，乙方将全部货款划至甲方账号。这个条款看起来没问题，但其实是错的，首先是它不恰当地限制了乙方付款方式的自由度，规定必须采取“划款”这一特定方式，无形中排除了乙方可能交现金、委托第三人付款等其他选择，在实践当中如果乙方稍有不慎即构成违约；其次是该条款规定支付时间为货物交付之后，这种规定也有风险。因为实践当中，甲方将货物交付给乙方之后，乙方还需要一个检验是否合格的过程。根据这一条款，即使甲方货物不合格，但只要甲方一交付，乙方就必须付款，这显然也不合理。因此应当修正为：在甲方将货物交付乙方验收合格之日起三日内，乙方向甲方支付全部货款。

第二，遗漏考虑第三方代为收付款的情况。在交易当中，有时会出现第三方代为收付款项的问题，对于此类行为，虽然我国法律有规定委托代理制度，允许第三人代为履行。但鉴于收付款是合同履行的基础性和实质性行为，是合同是否有效或已经得到实际履行的重要标志，一般应当由合同双方亲自履行更为稳妥。当然，不排除当事人出于某种合理原因，例如流动资金不够、同一集团内部资金调剂或者是其他客观情况需要委托第三人代为履行，此时，最好在合同中写明，合同双方一致同意由第三人代为收付款，由此引起的债权债务关系由委托第三人的合同一方与该第三人自行解决。

第三，容易遗漏的还包括忽略考虑付款日汇率变动所导致款项价值变化的情况、忽略考虑实际付款地点改变导致违反我国外汇监管制度等情况。

▌如何写好付款条款？应当至少包括两个内容：

（1）所有权保留。这个条款的作用是能够在对方没有付清对价的前提下保存标的所有权，从而有效控制合同风险，这是一个非常有用的条款，虽然不起眼，但能够有效防止对方履约风险，在关键时刻为客户挽回巨额损失。但从目前实践情况来看，很多客户对这一条款的重视程度不足，导致这一条款实际发挥的作用有限。

（2）发票税收承担。如果合同当中约定了以“不含税”方式进行交易，这是违法的，应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款，分别予以规定。具体原因和修改技巧请参见本书上册的“合同正文写作技巧篇”当中的相应介绍。

3、担保义务模块

▌防止陈述和保证被滥用 在陈述和保证条款当中，要特别注意审核条款的合理性，防止该条款被滥用，主要审查要点在于：

（1）是否有明确的截止日期

对于陈述和担保的这些事实是针对签约日做出，还是生效日或者其他特定日期做出的，需要在合同当中明确。一般而言只能截至签约日为止，超过了这个日期，交易已经开始，签订合同时的一些基本法律事实已经发生变动，很可能导致陈述和保证内容发生改变，这是交易双方都无法预测的，自然无法保证。

（2）是否有明确的限制范围

要注意防止对方要求己方作出超出自己能力范围或者真实情况的陈述和保证，否则容易掉入被追究赔偿和违约责任的陷阱。这个风险在由对方负责起草文本的案件中比较常见，如在下例：

【案例：将风险控制在可以控制的范围以内】

在一个股权收购项目当中，购买方负责起草《股权转让合同》文本，为了防止出售方在合同签订后至企业移交前随意取消企业的牌照而影响企业正常运作，购买方在合同当中作出如下规定：

出售方保证已取得并保持其拥有、租赁、经营其资产及从事其业务所需的完全有效的所有证照、许可、批准和其他文书文件。前述证照、许可、批准和其他文书文件均不会因为本次交易进行或完成而被撤销、中止、注销、变更、终止或不得续展。

看到上述内容后，出售方的律师坚决反对。原因是购买方的律师在起草过程中，仅强调保护购买方利益而忽略了本次交易的具体特点，由于股权交易必然发生股权和股东身份的变动，从而导致《合资合同》和《合资章程》以及相关的证照如营业执照、外商投资企业登记证书等其他政府文件变更或终止，所以上述规定出售方是无法做到的。对上述写法的修改方法有好几种，比较直接的一种是将本次交易所需要发生变动的文书和证照一一列出，这个法子虽然有点笨，但比较直观；还有一种方法是在后面加一个除外条款，将相应的特殊情况排除之外：

但为了进行或完成本次交易为目的而需要撤销、注销、变更或终止的证照、许可、批准和其他文书文件除外。

▌遗漏审查担保有效性 根据我国《担保法》的规定，各种担保手段必须办理相应批准和登记手续，如：抵押必须办理抵押登记；股权质押必须制作股东名册和股东会决议；三资企业的股权质押必须征得原审批机关批准并在工商局办妥质押登记；抵押或质押的是国有资产的，还需获得国有资产管理部门的批准等等，这些注意事项都是在审查合同当中必须掌握的。

4、附随义务模块

附随义务当中通常遗漏的条款有二：

▌一是知识产权条款。在现代交易当中，随着产品责任的日渐严格和产品高科技含量的不断增加，产品因知识产权问题引起的纠纷和第三人诉讼等问题日益增加，所以律师在起草合同当中应当注重知识产权条款的约定，对于知识产权的归属和侵权责任的分担等问题，应当在合同当中增加相应的条款予以明确；

▌二是通知条款。这个条款的作用是防止合同双方在交易过程当中因为地址变更等问题出现信息沟通障碍等问题，对区分各方责任有重要作用，尤其是采用英美法系的“送达主义”原则，采取传真、挂号信或特快专递形式来送达合同通知，方法简捷而明确，但国内合同对于这一条款的作用经常忽视。

四、违约责任

违约责任条款其实是本书合同正文写作技巧篇中的责任分配和处理模块当中各个条款的综合体现。

修订这一条款，关键是要一次性满足如下“三个愿望”：

▌浅白的标准

即制定一些简单的、客观的违约行为认定标准供合同各方使用；

▌充分的补偿 即通过约定违约金的明确金额或计算标准，使守约方获得足够的的经济损失补或通过高额违约金等方式加大对方违约成本，从而有效地防止和惩罚违约行为，保证合同能够最大限度地得到履行；

▌灵活的控制 使守约方有足够的风险控制手段。

（一）浅白的标准

违约责任的写作方法可以归纳为如下的“1-3-4规则”，“1”——代表一种事实——违约事实，即合同当中是否明确规定什么情形属于违约事实？违约事实所覆盖的具体情形很多，大致包括如下三类：

（1）一方或双方履行合同主要义务不符

▌标的不符 主要包括标的不一致、质量、品种、数量、规格等不符；

▌交货方式不符 主要包括运输方式、交货方式、移交实物方式、验收方式、履行地点、履行时间不符；

▌权利移交方式不符 主要包括产权登记、出租权、担保权益、抵押权、知识产权等不符；

▌配件和说明资料不符

主要包括附件、备品、专用工具、专用软件、清单、文件、说明资料不符；

▌售后服务不符

主要包括服务内容、服务标准、服务期限和收费标准不符；

▌付款方式不符

如未按约定的金额、时间、方式付款等。

（2）一方或双方履行合同辅助义务不符

▌合同担保的种类、范围、期限等内容不符；

▌通知、送达、异议、签收方式不符；

▌开具的发票或收据不符；

▌一方违反保证和承诺、保密、知识产权和其他约定义务等。

（3）一方或双方对于违反合同之后的补救措施不符

▌发生不可抗力时如何处理；

▌发生市场急剧变化等情势变更情形时如何处理；

▌如合同被中止、解除或终止时的条件、方式和处理方式；

▌合同无效时的损失计算范围和公式。

“3”——指三种不同表现形式的侵权行为，包括了单方行为侵权、双方混合侵权或第三人侵权，合同当中应当对这三种行为造成违约结果规定不同的处理方式。

要强调的是，如果你是合同优势方，可以采取“客观归罪”的方式，即在合同当中约定无论基于任何原因，只要发生了违约事实，则义务方将无条件地承担违约责任，例如本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》即采取了这种做法；而如果你是合同劣势方，则应当在合同当中加入强调义务方在有主观过错的前提下方才承担违约责任。上述技巧具体可以参见本章下述的“优势方和劣势方合同技巧”的相应介绍。

“4”——代表四种不同形式的违约原因，包括：单方过错、双方过错（混合过错）、第三方过错或不可抗力，合同当中应当分别规定，当出现上述四种情形时候，责任如何认定、损失如何计算和分担等。

基于合同双方的优势方和劣势方地位不同，所采用的方法有“唯结果论”和“唯原因论”两种。唯结果论的实质就是国际通行和我国《合同法》所采取的严格责任原则，为防止合同双方就违约责任所产生的原因和过错等方面引起争议，合同当中可以明确规定采取严格责任原则，只要发生违约事件，无论违约方是否有过错，更无论存在任何原因，违反义务一方均需要对守约方承担违约责任，这种写法多为优势方乐于采用，具体条款写法如下：如果发生下列一种或更多种事件或该违约事件持续发生的，无论该事件起因系基于违约一方的过错还是第三人原因；或者基于违约一方自愿或非自愿原因；或者受法律实施的影响；或者根据任何生效法律文书认定，均构成本合同所称的违约事件，违约一方均应当向另一方承担本合同所述的违约责任。唯原因论的原因是合同劣势方为了控制合同风险，防止对方滥用违约责任条款追究己方责任，对优势方起草的合同尤其是关于违约行为认定的部分，往往修改非常多，但优势方很难接受大幅度的修改或删除，比较简单实用的方法是将违约责任认定这匹“脱缰的野马”拴上一条坚实的“笼头”，即在长长的违约责任认定条款后面加上一条短短的尾巴，注明非乙方过错的乙方不负责，具体条款写法如下：当发生如下事实或行为之一者，视为乙方违约：……，但非乙方过错造成的除外。

与违反责任认定有关的是不可抗力。不可抗力条款是双刃剑，因为合同双方均可运用同一条款规定予以免责，不可抗力有狭义或广义两种定义可供选择，两者的区别在于前者主要指地震、山洪爆发等自然因素，后者将定义涵盖范围扩展至罢工、政府法令改变等社会因素，选择那一种主要依据该定义是否有利于己方抗辩违约责任来判断。以《商品房预售合同》当中的开发商和购房者之间的博弈为例，开发商为了逃避逾期交楼、逾期办理房产证等违约责任，往往喜欢选择广义的定义，在不可抗力条款当中加入“非甲方（开发商）所能控制或克服的因素”等范围；购房者当然喜欢选择狭义的定义，理由是非开发商所能控制的因素是多种多样的，既包括法律意义上的不可抗力，也包括了政府依职权对开发商的违法建设和销售进行查处以及第三方责任等其他因素，例如开发商股东之间发生纠纷就属于第三方责任，而根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。由此可见，第三方责任是不属于不可抗力，而上述写法除了涵盖法律意义上的不可抗力外，还将另外两种因素包括进去作为不可抗力予以免责，上述规定实属不当。

如何准确认定不可抗力呢？仍然以《商品房预售合同》为例，为防止开发商滥用不可抗力条款，购房者应当要求在合同中加入如下条款：甲方（开发商）因不可抗力逾期交房的，应自不可抗力发生之日起×日内告知乙方（购房者）并向乙方提供政府有关部门不可抗力证明后方可凭此免责。因为我国《合同法》第118条规定：“当事人一方由于不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，这里所说的政府部门必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的政府机关。如：天气由气象站证明、地震由地震局证明、火灾由消防局证明等。

我国《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权等三种权利，但能够在合同履行当中运用这三种权利还必须依赖于明确的合同规定。因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题，通过规定双方的履行期限来明确双方履行的先后顺序，其次应当审查合同当中是否有约定合同一方不不履行前一义务的情况下，另一方有权中止履行的相应规定。

一般而言，双方履行抗辩权的规定是比较少见的，因为双方同时履行时，不容易分清双方的违约责任。解决方法是即使是同时或需要双方共同履行的权利义务，也可以将其分拆成若干个环节或步骤，分别明确合同各方在每一环节或步骤当中的权利义务，这就能够分清合同各方的各自责任。

（二）充分的补偿

根据我国法律规定，损失的范围包括了直接损失和间接损失，其中直接损失主要指因违约行为给守约方带来的损失和为此支出的费用，间接损失主要包括了守约方预期利润。合同优势方一般希望将损失范围尽量扩大和模糊化，涵盖预期利润，给予对方一定的心理压力，也保证对方一旦违约，自己可以获得足够的经济补偿。而合同劣势方则希望将损失范围尽量界定清晰和明确化，有时候会要求界定损失的上限等，使违约责任控制在自己可以承受的范围之内。

（三）灵活的控制

对于合同双方而言，应当在合同当中明确如下风险控制手段：

1、补救过错

制定明确的违约责任发生时间认定方法、发生违约行为时的守约方对违约方的通知以及给予违约方纠正违约行为的补救时间，这样一个对双方都适用的违约责任认定程序，符合合同双方控制合同风险的共同愿望。具体内容可参见本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》关于违约责任认定方法的相应条款。

2、运用合同解除和终止

合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，审查合同时应掌握《合同法》第六章关于合同的权利义务终止的相关规定，尤其注意如下问题：

首先，我国《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约行为相联系，在审查合同时，应当注意解除合同与判断一方违约行为的标准是否明确等问题。

其次，我国《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，适用该条款的前提是当事人之间的明确约定，因此应当仔细审查相应合同内容。

第三，这种解除需要提出解除合同的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

第四，审查时还要注意的是合同当中是否约定了行使解除权的期限。根据我国《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

3、选择争议解决方式

解决途径一般体现在合同当中的法律适用和纠纷解决条款当中，法律适用主要是指明合同所适用的程序和实体法律；纠纷解决条款主要是指明通过仲裁还是司法途径解决争议。实践当中，对于纠纷解决条款常见错误是“亦裁亦仲”，即规定合同双方有争议，可以选择向法院提起诉讼或申请仲裁方式解决，根据我国法律规定，对于仲裁方式解决纠纷的，前提必须约定明确，也就是说，只能是“或裁或仲”，二者选一，前述规定实践当中的结果只能是选择法院诉讼。

如果你将争议解决条款写成“亦裁亦仲”的方式，会让行家笑话，让客户风险增加。

（四）实战技巧

1、功防策略

同样对待违约责任，优势方和劣势方的策略不尽相同。对于优势方，在起草的合同文件当中，一般会采取如下方法加强己方优势地位，取得尽量多的经济利益：

▌宽以律己

对于己方的违约行为作从宽处理，一般会采取合同条款当中少加或不加优势方的义务内容、设定违约责任通知、追究违约行为前的补救期限、对违约行为的抗辩权以及设定赔偿限额，具体内容可以参见上述的“结果为准抑或原因为准”的相应介绍。

▌严以待人 对于对方的违约行为作从严认定，包括：以行为结果判断是否构成违约行为而不考虑是否有过错、对方一旦违约己方即可单方解除合同等，具体内容可以参见上述的“结果为准抑或原因为准”的相应介绍。

▌保留单方解除权 对出现不可抗力时，由己方决定是否解除合同。对于某些特定情况下，保留单方解除合同的权利。

对于劣势方，就优势方起草的合同条款的攻防策略常用方法有三：

▌不符合法律规定

根据法律的强制性规定或立法原则，主张优势方起草的某些条款不合法；

▌不符合交易惯例

根据行业内或双方以往的交易惯例，主张优势方起草的某些条款不符合交易惯例；

▌不符合公平对等原则 对于优势方起草的某些条款，主张应当同时适用于双方，而不仅仅限制劣势方。

【案例：劣势方如何修订优势方起草的合同条款】

《合同与法律咨询文书制作技能》一书的作者吕立山律师在其书中提供了这样一个例子：

中国长城公司向美国硅谷公司购买高端路由器设备，硅谷公司为保护自己的利益和控制风险，坚持在合同当中加入免责条款，鉴于长城公司购买设备的意愿较为强烈，市场上并无其他更多选择，所以在这一点上长城公司处于劣势，如何应对这一问题呢？

吕律师提供了如下几种条款的修改理由和建议供客户参考：

首先，以交易条件应当对双方公平为由，主张免责条款对双方同时适用，即“我们可以坚持该免责条款对双方均有效力，即它既保护硅谷又保护长城免予承担利润损失的责任”；

其次，以我国《合同法》53条规定为由，收窄免责条款的适用范围，即“应当规定任何故意的违法行为或重大过失给财产带来的损失以及人身伤害不能设定责任上限或者予以排除”；

其三，以国际惯例为由，规定免责条款的例外情况，即“可以主张他们在知识产权赔偿条款下的义务也是不能以任方式设定上限或加以限制。这是因为这些责任产生于硅谷对第三方知识产权的侵犯，只有硅谷为其不当行为承担完全责任才是公平的。这在国外是普遍的做法。”

2、平衡利益

合同应该实现的目标绝对不是实现交易双方的权利平等，而是利益平衡。尽管现代法学强调的是建立有限契约自由理念，注重合同确定权利义务的形式及其公平价值，但无论如何，以追求商业利润为目标所达成的合同，重点不在于追求所谓形式或实质上的公平和正义，而在于通过交换获得利益上的平衡。所以，在修订合同当中，应当放弃给客户追求绝对的权利平等，例如对于某些不公平条款，仅仅出于公平理念坚决不同意接受不是好事，而应当将注意力集中到假设放弃这种权利平等是否能够换取相应的商业利益上来。所以，对于合同表述或写法上的差异，通常作为合同双方的利益平衡的博弈：

▌写法上的差异

就甲方向乙方付款这一环节，在合同当中可以有两种表述方法，一是收款人（乙方）为主的写法：“在乙方收齐甲方支付的所有款项之日起，……”，二是付款人（甲方）为主的写法：“在甲方向乙方付清所有款项之日起，……”，两者其实没有差别，但效果不同。如果合同优势方是乙方，你作为乙方的律师，却采用了第二种写法，那只能代表你缺乏经验，不善于使用优势地位。

▌语气上的差异 有些合同初学者在写作合同时，为强调规定的重要性，喜欢使用“必须、不得、严禁”之类的语气强硬的词语，实际上，这种写法唯一可能的好处是讨好客户，有时候还会“拍马屁拍到马腿上”，更多时候会引起相对方的反感，得不偿失。其实，使用“应当、有权、如果、不应”等词语能够达到同样的法律效果，但语气较为温和，实现的效果更好。例如：在一份购销合同当中，有如下约定：乙方必须严格按照合同规定的时间和地点移交货物，否则将被视为严重违约。如果合同当中已经明确约定了交货时间和地点，上述内容已经作为甲方义务写入合同，再作上述约定就纯属多余。如果非要加上一条以示强调，可以在“乙方和承诺和保证”条款当中作如下补充约定：乙方承诺按照合同规定的时间和地点移交货物。

▌篇幅和内容上的差异

由于合同双方的关注重点和势力地位不同，双方的权利和责任在篇幅和重点上往往有所差异，作为优势方，要求合同篇幅冗长和权利责任规定详尽，几乎是必然之义。而作为劣势方，不要太在意篇幅上的差异，这不重要！重要的是内容，运用各种方法和技巧，尽量为自己争取利益，例如合同当中规定某些特定情况下，优势方应当免责的，那么就应当争取在同样或类似情况下，劣势方也应当免责。劣势方修订合同有一个很简单而很实用的技巧：优势方限制劣势方的责任和义务不变，将双方名字掉换过来即可。

五、表里如一

（一）同一性原则

在法律文书起草和修订当中被广泛适用的一个重要规则——“同一性原则”，即同一意思必须使用同一词语来表达，例如：

【范本：合同起草和修订当中的同一性原则】

在一份《抵债资产转让合同》当中，就同一事实，初稿和定稿的描述方法对比如下：

初稿

定稿

合同前言部分

就本协议所称××市××广场一间店铺转让事宜，…

合同定义条款

（遗漏）

合同标的条款

甲方同意将××广场出租商铺转让给乙方

合同承诺和保证条款

甲方保证本合同项下的××广场商铺一间属于甲方所有，没有任何法律或事实上的争议。

合同前言部分

就本合同所称标的房产转让事宜，…

合同定义条款

“标的房产”，指甲方名下所有的、位于××市××路××广场商铺一间，房地产所有权证编号：××××

合同标的条款

甲方同意将标的房产转让给乙方

合同承诺和保证条款

甲方保证标的房产属于甲方所有，没有任何法律或事实上的争议。

很明显，初稿存在两个问题：一是“合同”和“协议”两个特定用词混用；二是三个条款对于标的房产的地址、名称、数量分别有“××市××广场一间店铺”、“××广场出租商铺”和“本合同项下的××广场商铺一间”三种写法，违反了“同一意思必须使用同一词语来表达”的同一性原则。

改写方法是在定义条款部分增加一条关于“标的房产”的定义，下文统一使用“标的房产”这一特定名称，就可以将全文统一起来。

如何做到用词准确无误？首先必须注意避免混淆特定的用词，例如“定金”误作“订金”就是一个屡见不鲜的错误。此外，注意不同法律关系下，描述同一目标的词汇也有所区别，例如“股份”、“股权”和“出资”三个词虽然所表示标的物近似，但在我国法律当中，这三个词只能分别适用于不同性质的法律主体。股份公司拥有的是“股份”而非“股权”，以该等主体起草的文件应当称为《股份转让合同》。而有限公司拥有的是“股权”，以其为转让主体起草的合同则应当称之为《股权转让合同》；如果是三资企业，则首先应当称为“出资”，然后可以在同一文件当中定义为“亦称股权”。

其次，要时刻注意对关键词组或短语下定义。什么样的内容应当被定义？这经常令人迷惑和把握不定，有个很简单的原则：同样的陈述如果超过2次，就应该采用一个更为简短的词语将其定义，这当中除了合同当中多处被提及的法律关系主体、客体、标的物等基本词语外，还可以包括一些特定的事件、某一方采取的行为或者某些文件或者名词的组合等关键性词语，尤其是一些表述起来比较长的短语或词组也应作一简短和明确的定义。将其定义的好处一是缩短合同篇幅，二是统一表达，以免理解不一致而引起争议。这种方式在复杂合同的修订工作当中作用最为明显。由于复杂合同往往经过多次修改，如果同样的陈述在合同各处重复出现，很容易表述不一致，而且一旦某处被修改，其他地方“挂一漏万”忘记修改，整份合同就显得很不严谨了。

第三，用词顺序和句式应当作到：表述顺序统一、陈述方式统一、句子元素位置统一，如下例：

【范本：修订合同保持用词和句式统一】

以一份《软件开发合同》初稿和定稿对比为例：

初稿

定稿

开发方保证：

1、保证运行数据正确、稳定；

2、保证软件系统能以设定的公式反映单笔、多笔及全部贷款本息合计结果；

3、开发的软件接口能符合日后升级要求；

4、保证该软件根据甲方的指示停止任何一笔贷款的利息计算；

开发方保证软件能够在委托方使用该软件期间不间断地实现如下功能：

1、保持稳定的运行状态和准确的计算结果；

2、可以随时根据选定的计算公式和选定的贷款笔数范围计算出贷款的本金或本息合计结果；

3、可以随时停止指定贷款项目的利息计算；

4、可以随时增加、删除和修改计算公式本身和各个参数；可以随时修改、删除和修改贷款项目和各个参数；

5、预留主要运行变量和参数的接口便于日后实现软件修改和升级。

上述初稿写法有不少错误，当中最明显的错误是对于关键词的表述方式前后不一致，四个条款有四种表达，分别是：“保证运行数据”、“保证软件系统”、“开发的软件接口能”和“保证该软件”；其次是句子元素和表述顺序的前后不对称，四个功能在先后顺序上也欠缺考虑，让人感觉非常不严谨。修订要点包括：

1、在本条款开头设定了“开发方保证软件能够实现”作为表达的统一句式，下面四点分述具体功能，不再重复同一句式，既简洁又不会产生歧义；

2、第1、2条为实现的功能，第2、3、4、5条统一使用“可以随时”句式；

3、原来各条之间的表述顺序欠缺考虑，现在按照软件的基本功能（计算准确）、特别功能（根据设定公式和甲方指示运行）以及预留功能（保证实现日后升级）作为表述顺序，使五条功能之间的逻辑关系井然有序；

4、第1、2、3条的表述方式不够清晰，词语搭配有问题，因此逐一修改；为强调使用方的方便程序，将软件功能使用前提统称为“可以随时”；

5、增加第4条是考虑到甲方在软件完成开发之后，仍然有可能修改计算公式和贷款项目这两个重要参考指标，因此作了补充规定。

（二）修正外文句式

在陈述方式上，需要注意防止简单照抄外文表达句式，这会使你的表达方法变得稀奇古怪，不符合中文表达规范，例如：

一方签署本协议并履行其在本协议项下的义务没有并且不会导致其对其章程性文件的任何条款的违反。

这句话使用的是“导致……其对……的违反”结构，有错误吗？可以说没有，但读起来很费劲，原因是不符合常见的中文文书表达规范，这是直接照搬外文法律文书的语法结构所造成的。比较符合中文文书表达规范的写法如下：

一方签署并履行本协议不会违反其自身章程性文件的任何条款。

第三次修订：润色和细节

魔鬼总在细节中，一、二个字的差别或疏漏，轻者可能导致合同语义的模糊不清，重者可能导致交易失败。因此，在合同修订当中，文字润色和细节占据了非常重要的地位，具体内容如下：

一、润色

首先，法律文书不需要艺术文采，但需要消灭和界定模糊的用词，提高用词准确度。如何提高用词准确度的具体技巧已经在本书前面的相应章节当中有所论述，这里不再重复，这里只是再次强调，在对法律文书润色的过程中，提高用词准确度是一个必经步骤和内容。

其次，同一意思可能会有多种表达方法，而客户的意思表达多数情况下是简单的、粗略的或者模糊的，此时需要起草者使用文字准确的、全面的和周密的将客户的意思表达出来，较好的方法是将抽象问题具体行动化。

例如：在某项商业交易当中，双方当事人商定以外币在远期支付对价，由于签约日到实际支付日存在汇率变化的问题，因而双方当事人同意平均承担汇率风险，对方律师在起草这一条款的时候，笼统地写成“双方平均承担汇率风险”，这种写法模糊不清，对于如何承担没有规定具体细则，将导致合同条款难以执行。后来，我方要求将这一条款改成三种假设性条款，分别规定汇率上升、不变和下降时候，双方如何向对方支付或收取相应款项的方法，将抽象的写法具体行为化，较好地解决了上述问题。

还有，某些合同条款当中包括有过于生硬、蛮横、不祥的语气，这些语气无助于合同目的，只会引起对方的反感或强化对抗情绪，所以应该去掉，取而代之的是一些符合法律规范的词句或具体规定。例如：有些律师在起草合同当中惯于使用“不得、禁止”等非常生硬的词语，其实这种词语可以换成“应当、不应”就已经足够；还有一些以英文合同为蓝本的合同当中，照搬英文原文而不考虑中文语法规则，将某些次要或不重要的问题人为地夸大，徒然加大合同阅读和谈判难度，如下例：

【范本：英文版和中文版赔偿责任条款写法对比】

某份以英文版为基础的《企业并购协议》当中，对赔偿责任有如下写法：

对由于出售方单独或与其他人共同违反包含在或将包含在本协议和/或任何交易文件中的任何义务、承诺、约定、陈述或保证而直接或间接导致的或与之相关的购买方及其关联方、继承方和受让方（合称“购买方被赔偿方”）实际遭受或产生的（包括但不限于由任何购买方被赔偿方提起的或以其他方式发起的任何诉讼）任何及所有责任、损失、损害、权利主张、费用和支出、判决和处罚（包括但不限于合理的律师费用和顾问费用）；或标的企业在转让日前承担或遭受的或由标的企业不当操作（包括但不限于未缴纳税收、职工社会保险和住房公积金、产品责任或环境责任）引起的、无论是否在转让日之后出现或在签署本协议之日是否已知或未知的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任（无论是合同的、税收的或其他性质的）；和/或) 购买方因任何第三方就本次交易之前的或与本次交易有关的股权的所有、占有、控制或变动或因交易的任何方面向购买方和/或收购后的标的企业提起的权利主张（包括但不限于任何政府机关的权利主张）而遭受或承担的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任（无论是合同的、税收的或其他性质的）；和/或由于转让日之前的标的企业资产负债在转让日之前或之后的引起的或与之相关的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任（无论是合同的、税收的或其他性质的）；和/或由于标的企业在转让日前签署的已履行或尚未履行的、被终止或转让的合同或客户订单引起的或与之相关的任何及所有债务、义务、权利主张和其他责任（无论是合同的、税收的或其他性质的），出售方及其关联方、继承方和受让方（合称“出售方赔偿方”）应承担为购买方被赔偿方进行辩护、对其进行赔偿并使其不受损害的责任。

上述条款是依据英文文法写作而成，英文讲求外延的准确性和广泛性，为避免歧义而大量使用列举式写法，写法过于繁复；而中文表达则注重定义准确性和内涵，用词讲求言简意赅，例如“单独或共同”在中国法律当中并无区分，因此纯属多余；“因……引起的、与之相关的”之后又有“任何及所有”，后者已经覆盖前者，因此没有必要写三个原因，仅留下最后一个已经足够。这些文字都是水分，除了让客户感到费解、范围太广、歧义太多、难以把握风险尺度外，没有任何明显的好处，而且很难被中国客户接受。改写如下：

▌定义条款

“出售方”，包括出售方本身及其关联方、继承方和受让方。

“购买方”，包括购买方本身及其关联方、继承方和受让方。

“标的企业”，系指的×××公司。

▌赔偿事件条款

发生如下情形之一的，出售方应负责或协助购买方和标的企业进行抗辩、对其进行赔偿并使保证使其不受损失：

1、购买方发生如下事件任一或全部的：

（1）无论何种原因，出售方违反本协议及其他交易文件中的任何规定，导致购买方被任何第三方索赔、需要支出本合同规定以外的任何费用或被政府部门作出追缴、罚款或其他处罚决定而导致损失的；

（2）由于出售方的其他过错，导致购买方被任何第三方主张权利、索赔以及政府机关提出行政管理或税收等其他决定而导致损失的。

2、标的企业发生如下事件任一或全部的：

（1）标的企业需要承担签署本协议之日前所发生的任何负债、义务和其他责任的；

（2）因标的企业在转让日前不当操作引起的转让日后的标的企业需要承担的任何责任或费用，包括但不限于未缴纳税收、职工社会保险和住房公积金、产品责任或环境责任等；标的企业被任何第三方提起的权利和索赔主张；或政府机关提出的行政管理或税收等等其他决定而导致损失的。

▌抗辩权条款

一旦发生可能导致上述结果的事件，出售方应当及时通知购买方，将相关文件资料提供给购买方，负责或协助购买方向相关方提出抗辩主张，确保购买方不受损失。

▌赔偿范围条款

出售方对购买方的赔偿范围包括直接和间接损失，包括但不限于购买方或标的企业因行使抗辩权而合理支出的律师费、顾问费、评估费和其他合理费用以及购买方预期利润。前述预期利润按照________________（标准）计算。

▌保证不受损失条款

出售方保证购买方不因前述事件受到任何损失系指出售方保证购买方除支付本合同规定费用外，无须向出售方、任何第三方和政府部门支付任何费用，但该费用系因购买方过错造成的除外。

二、除虫

我们的生活环境周围存在着各种臭虫，它们埋伏在家具、地板和其他死角缝隙当中，伺机吸取人血，让人浑身生痒，睡不安枕，不胜其烦。法律文书也有这样的臭虫——文字臭虫，错字、别字、主体反转、分段不当、结构繁复、语义模糊等等，看看网上流传的一则新闻：“四川邛崃市法院的一份判决书竟然颠倒了原告被告，河南南阳卧龙区法院的一份6页的判决书中居然有30处错误。” ，就足以让你对文字臭虫的泛滥程度大吃一惊了。

在律师工作当中，尤其是一些复杂项目，由于文书众多，反复修改，条款来回搬动组合，很容易出现文字臭虫，甚至有时会出现将合同的“甲方”和“乙方”调换过来的情况，原本约束乙方的条款变成约束甲方，严重影响了法律文书质量和当事人对实体内容的信心。

任何彻底清除法律文书当中的臭虫？除虫需要讲求耐心和技巧，除了反复阅读和仔细检查外，可以参考如下五种方法：

▌简单处理法

简单就是美好的，尽量将法律文书的用词简单化、句子结构简单化、句式简单化，这是确保不出错的重要方法；

▌关键词跳读法 修订过程中不要总是按照顺序将法律文书逐一第从头看到尾。应当每次选择2-3个关键词，例如主体名称、标的物、价格、标题、引用的条款编号等，在全文当中进行跳读，如此反复多次直至完成全部关键词，你肯定会发现不少前后不一致的错误；

▌词组输入法

选择具有自动生成词组功能的计算机中文输入法，能够自动存储和显示常用的法律文书词组，可以尽可能减少打字造成的错误；使用文字编辑软件当中的查找和替换功能，搜索和替换关键词，确保关键词表述前后一致；

▌文书晒晾法 即使是很紧急的文书，也应该把写好的文书放上哪怕1小时，然后再从头审阅一遍，肯定能够看出一些问题或错误；

▌交叉审阅法 找你的同事和其他人帮忙交叉审阅，不同的人看同一份文件，看文件的重点和角度有不同，自然结果有不同。

三、数字

别看小小的数字，写错写漏一个字，往往比合同正文内容更容易酿成大祸。在实践当中，由于法律文书反复修改，标题编号必然经常发生变动，容易造成层次或编号顺序上的错误，尤其是合同条款之间存在互相引用关系的话，一旦某一合同条款编号发生变化，则可能引起合同其他条款的连锁反应，正所谓“牵一发动全身”。还有，数字往往与权属证书编号、日期、金额等关键内容有关，非常重要。所以需要在定稿前，进行专门的前后对比检查；另外，金额、证书编号等各种数字经常会出错，或者写作格式不符合标准，这些都需要仔细检查。

四、版式

合同排版和外观需要注意如下几点：

▌对复杂合同而言，一般应当在合同正文前附加特别声明和目录，特别声明主要是合同重要条款尤其是免责条款的摘抄，作用是提醒合同双方的合同风险；目录的作用毋需多言，只是很多起草者不会利用文字编辑软件制作目录。

▌合同开头的合同各方是否有用加黑字体特别标注，这体现了对合同主体的强调和重视；

▌合同是一种很庄重的专业文书，文字，无论是标题还是正文，简单地将宋体、黑体或楷体三种字体轮换使用即可，不需要变化各种花样，尤其不要使用艺术字体，这会让合同变得很花哨和不严肃；

▌记住要给合同编上页码；

▌合同正文的下一行，最好加上“（以下无正文）”的字样，表示合同正文的结束；

▌合同签署处，要留给公司盖章和授权代表签字足够的空白；

▌签署日期统一写在合同各方签署的最后中央，防止合同各方自行书写签署日期而导致的混乱。实践当中曾经出现过由于签署日期不一而产生合同生效日期不同的争议案例。

注释：

[1] 我国《公司法》第35条规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。

[2] 根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见 (试行)》第118条规定：“出租人出卖出租房屋应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

[1] 周舟：《合同写作艺术点滴》，/lw/lw_view.asp?no=6915&page=4 [2] 同上。

[3] 吕立山著：《合同与法律咨询文书制作技能》，法律出版社，2007年1月，第255页至258页。

本文不代表赛尼尔法务管理观点