从《被偷走的那五年》谈被害人承诺

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本期讨论前，先给大家推荐一部电影：《被偷走的那五年》

结局中何蔓小脑萎缩开始逐渐严重，为了给谢宇展现最好的自己，她决定做手术。手术后脖子以下都瘫痪了，肺功能也开始衰竭，每天靠着氧气瓶痛苦的生活，何蔓祈求谢宇给她关掉仪器结束她痛苦的生命，谢宇在听了丹尼一段话后做出了决定哭着关掉了仪器，何蔓在他怀里永远的闭上了眼睛。

凄美的爱情结局背后，谢宇的行为却含有巨大的法律风险。

给何蔓关掉呼吸机属于杀人行为吗？何小蔓的承诺有效吗？

犯罪阻却事由：

小明（我们从小到大都以之举例，此处不具有特定指向）做了《刑法》明文规定的”犯罪行为“（比如故意伤害同学），小明是否一定犯罪了?

答案是不一定。李明故意伤害同学的行为虽然客观上造成了一定损害（损害了同学的生命健康），似乎符合刑法中规定的故意伤害罪，但是实际上可能没有社会危害性，也可能具有社会危害性，但是其本身年龄很小，即认定小明犯罪的过程中存在“阻却事由”，阻碍对小明的有罪认定。

责任阻却事由与违法阻却事由：

阻却事由包括责任阻却事由与违法阻却事由。

责任阻却事由指行为人虽然有违法行为，且侵害了法益，但因为有免责事由的存在而不承担刑事责任。比如小明是未成年人；

违法阻却事由是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而不构成犯罪的情形。看着比较抽象是吧？其实，违法阻却事由包括法律明文规定的事由和法律没有明文规定（超法规）的，法定的违法阻却事由包括正当防卫和紧急避险；超法规的违法阻却事由包括：(1)法令行为;(2)正当业务行为;(3)被害人的承诺;(4)基于推定的承诺的行为;(5)自救行为;(6)自损行为;(7)义务冲突。

被害人承诺：

电影中，谢宇的“杀人行为”是在何蔓承诺后采取的。何蔓的承诺是否符合“被害人承诺”？

1，被害人承诺首先要求被害人对承诺的对象具有处分权限，甲对小明说，这个文物不是我的，你去把它砸碎了，小明立马砸碎文物。甲对文物不具有承诺权限。所以小明的行为构成故意损毁文物罪。

2，被害人承诺范围是有限的，超过这个范围，即使被害人对承诺的内容有处分权限，其处分行为仍然无效，一般而言自然人对财产、名誉、自由都可以承诺放弃，身体权在轻伤范围之内可以承诺放弃：小郭承诺小明摔毁自己新买的iPhone7,小明摔毁后，不负法律责任。然而重伤、死亡的承诺无效。小明承诺小郭将自己打成重伤，小明的承诺是无效的，小郭成立故意伤害罪。

3，被害人必须明确承诺接受实害结果，如果只对行为做出承诺，而没有对结果做出承诺，则很可能被认定为犯罪：小明喝的烂醉如泥向小张炫耀车技，小张遂让小明开车送其回家，车祸导致小张死亡，小明幸免于难。本例中小张只承诺接受喝醉的小明开车送其回家这一危险行为，并未对最终车祸结果做出明确承诺。小张的承诺无效。

4，被害人在对承诺内容不具有承诺能力的情况下做出的承诺无效：5岁的小明乖巧可爱，父母将传家的玉佩带在小明身上，小欧哄骗小明将玉佩送给自己，由于小明为幼儿，对承诺事项的意义、范围缺乏足够的理解能力，其承诺无效，小欧构成盗窃罪而非诈骗罪。同样地，精神病患者做出的承诺也属于无效承诺。

5，承诺的内容本身不能违反法律的规定：小明的房屋周围有其他住户时，烧毁其房屋的行为就危害公共安全，即使小明同意小郭放火烧毁，小郭的行为也构成放火罪。

6，被害人承诺必须在事前做出，事后承诺（无效）会使得国家追诉权受到被害人左右：甲强奸了乙，事后乙见甲是高富帅遂以身相许，并向警方表示是自己自愿，但这种事后承诺不影响甲强奸罪的成立，否则会纵容甲的强奸行为。

7，经承诺所实施的行为不能超越承诺范围，否则对于超越承诺范围的部分行为应当追究责任：甲承诺让乙砍掉自己的一个小手指（轻伤），而乙却砍掉了甲的大拇指（重伤），乙的行为成立故意伤害罪。同样，乙砍掉甲的中指的（轻伤），乙的行为仍然成立故意伤害罪。对于承诺有时间限制的，超过限制的侵害行为也属不法行为。例如，瘾君子甲承诺让乙关押自己三天以戒毒，三天期满后，乙仍不释放甲又关了五天。则乙对超出承诺的五天构成非法拘禁罪。

8，承诺以承诺人最后一次承诺为准，上面例子中，瘾君子甲在被关押第二天即要求乙释放自己，乙继续关押甲仍然成立非法拘禁罪。

9，承诺事项部分在被害人可处分法益范围之内，部分在范围之外的，对于范围之内的法益承诺有效，对于范围之外的法益承诺无效。例如，甲女同意乙男、丙男、丁男等诸男在公开场合同时对自己实施淫乱行为。甲女的性承诺有效，乙、丙、丁不构成强奸罪；但甲女对社会法益无法处分，甲、乙、丙、丁构成聚众淫乱罪。

10，承诺必须是基于被害人真实意思表达进行的承诺，小明在睡梦中承诺小郭殴打自己，承诺无效。所以戏言承诺、胁迫下的承诺都是无效的。然而现实中有很多被害人基于错误而作出的承诺：

例1：甲欺骗乙将一个肾摘出移植给乙女儿，事实上移植给了丙，甲构成故意伤害罪；

例2：丙导演欺骗丁女说“陪我睡觉，就给你女一号”，乙答应、后丙并没有兑现承诺，丙不构成强奸罪；

通说观点认为，被害人因受骗而对所放弃的法益的种类、范围或危险性发生错误认识，在此错误认识的基础上进行的承诺无效，例一当中甲虽然承诺摘取肾脏，最终也是摘取了肾脏，但是甲承诺的内容（摘取肾脏给乙）是一个不可分割的整体，一系列内容完成才是完整的承诺事项，而甲的行为只在摘取肾脏这个行为上和乙的承诺相同，在其他方面产生了本质差异，所以甲的行为构成故意伤害罪。例二中完整的承诺事项是丁女要陪丙睡觉发生性行为，至于丁女想要做女一号只是这个承诺事项背后的附带动机，并不包括在承诺事项的范围内，能否实现不影响丁女承诺事项的真实效力。

11，需要注意的是，我国在器官捐献方面有着严格的法律规定，已满18周岁的人自愿捐献器官给他人，承诺有效；但不满18周岁的未成年人自愿捐献器官的承诺绝对无效。

现在我们回到《被偷走的那五年》。

电影中，何小蔓承诺谢宇撤掉维持自己生命的设备，相当于承诺对自己实施消极安乐死，结束痛苦的余生。这种现象在我国相当常见，例如甲父身患重病，不久于人世，让家人为其办理出院手续，停止治疗自然死亡。

消极安乐死与积极安乐死：

消极安乐死指以停止、放弃治疗，包括停止使用生命辅助设施和药物，使患者提前自然的死于疾病，即以不作为形式实施的安乐死。以作为方式积极主动对病人实施安乐死的行为是积极安乐死。

从其定义中可以看出，消极安乐死的具体行为大致可以分为两种，即停止使用生命辅助设施以及停止使用药物。停止使用，指由使用过渡到不使用的一种状态。这其中必然包含一个动作来促成这种过渡，而这个动作应当评价为不作为。因此不作为行为与作为行为的表现形式可能是一样的，例如：给病人注射毒药的作为行为与拔掉病人呼吸器的不作为行为都包含一个动作，但是由于其行为带来的状态不同，因此对其分别评价为作为与不作为。

由于消极安乐死的行为方式是不作为，而不作为的前提条件即有特定的法律义务，这就给消极安乐死的行为主体有所限制，一般而言，只有病人自己，病人家属以及医生有权实施消极安乐死。

安乐死是否要承担法律责任？

在我国的司法实践中，对于消极安乐死，无论是病人或其家属主动要求中止治疗，还是医院或医生动员病人出院或撤除病人的生命维系装置，一般都无须承担责任。但是，积极安乐死具有违法性，属于杀人行为。