【案例解读】主动退回已侵占公款，是不是犯罪既遂？

典型案例：

王某系某医学高等专科学校校长，主持行政全面工作，分管学校办公室、财务、后勤保障等工作。2013年1月8日，王某与该校党委书记李某等人在重庆出差后，到海南省临高县了解房产信息。次日，王某以其妻陈某的名义，预付定金10000元，订购临高县某小区房屋一套。之后，王某、李某等人从海南赴北京，与该校办公室主任方某会合，协调本学校专升本事宜。1月10日，王某以使用出差经费为由，安排学校财务人员转款150000元到方某个人账户，方某取出100000元交给王某。按王某安排，李某于1月13日通过某超市虚开108900元发票，经王某签字同意后，在学校财务报账冲抵给王某的100000元和方某的其他借款。同年1月23日，学校部分教职工到省信访局上访，反映学校领导腐败等相关问题。王某担心事情暴露，于1月25日将100000元退回方某。方某当日将该100000元存入学校账户，冲抵方某其他借款。

王某身为国家工作人员，未将100000元用于公务，而是指使他人以虚开发票的方式，侵吞公款，其行为构成贪污罪。

问题：王某退回100000元的行为属于犯罪未遂还是犯罪既遂，是否属于犯罪中止？

观点一：王某以“使用出差经费”为由领取公款100000元，又指使他人虚开发票冲抵100000元公款，后来因学校部分教职工上访而放弃继续占有这100000元。教职工上访是王某意志以外的原因，王某因为意志以外的原因被迫返还100000元，属于犯罪未遂。

观点二：王某在已经占有100000元公款的情况下，虽然学校职工到相关部门上访，但是相关部门并没有介入调查，王某客观上能够继续占有该100000元。王某由于担心事情暴露，改变了自己的犯罪意图，把100000元退回学校，应该属于犯罪中止。

观点三：2013年1月10日王某以“使用出差经费”为由，通过方某领取公款100000元。而王某未将100000元用于公务，而是指使他人虚开发票冲抵100000元公款，其贪污行为已实施完毕，属犯罪既遂。王某因学校职工到相关部门上访，担心其罪行暴露而将100000元退回学校，仅属退赃。

评析意见：

笔者同意第三种观点。

根据我国刑法的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂；在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。实行终了的未遂，是指犯罪行为已经实施完毕，但是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。未实行终了的未遂，是指犯罪行为实施过程中，由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止。犯罪中止分为实行终了的中止和未实行终了的中止。实行终了的中止是指行为人已经实施完毕犯罪行为，但在犯罪结果出现以前，行为人自动有效地避免犯罪结果发生的行为。未实行终了的中止，是指行为人在犯罪的实行行为尚未实施完毕时中止了犯罪行为的实行，当然也防止了犯罪结果的发生。

王某以“使用出差经费”为由，通过方某领取公款100000元，后又指使他人虚开发票冲抵100000元公款，其犯罪行为已经实施完毕。本案例的焦点在于，王某的犯罪结果是否已经发生。

对此，笔者认为，当学校财务报账以虚开的发票冲抵王某领取的100000元公款时，王某领取的100000元就已经归王某所有，王某贪污的犯罪结果已经发生。所以，王某的贪污行为属于犯罪既遂。

相关知识点：

1.刑法第二十三条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

2.刑法第二十四条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

3.犯罪未遂与犯罪中止的区别：犯罪中止表现为，行为人认为自己有可能完成犯罪的情况下，自行停止犯罪的进行，即“能达目的而不欲”。犯罪未遂表现为，行为人在自己认为不能将犯罪进行到底的情况下而放弃犯罪，即“欲达目的而不能”

4.犯罪未遂与犯罪既遂的区别：犯罪未遂是犯罪未得逞（犯罪结果未发生）而停止下来，犯罪既遂是犯罪结果已经发生。

5.犯罪预备与犯罪未遂的区别：犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致的犯罪未能得逞，犯罪预备与犯罪未遂区分的关键点是是否已经着手实行犯罪，已经着手的是犯罪未遂，尚未着手的是犯罪预备。（中央纪委国家监委网站 曹静静）