有限探索与无限精彩 ——房地产开发28案例与实战民事法律关系（下篇）
编者按
《树英说-办案回眸》房地产篇行将付梓，作者朱树英特作此篇《有限探索与无限精彩——房地产开发28案例与实战民事法律关系》作为该书前言。文章回顾了朱树英作为木工时产生的工具重要性的思考，同时梳理了书中28个房地产开发案件的核心法理。纵使案件如何纷繁复杂，案情如何扑朔迷离，法理如何思绪难觅，都能被朱树英一言蔽之，一语道破。此篇为前言下半部分，且看朱树英带你回顾经典案例，为你剖析焦点问题……除此之外，朱老师还回忆了如何从一个小木匠成长为大律师的心路历程，想知道秉承"规矩方圆"信条的木工经历到底对朱树英的律师之路产生了哪些影响吗？今天，就让我们一起跟随朱老师的笔墨来一探究竟吧！
有限探索与无限精彩
房地产开发28案例与实战民事法律关系
第二部分：
雕琢全赖匠心，行成于思。
我一直强调“要做好律师，首先要做好人”，只有在德行上使人敬重，才能在业务上使人信服。要达到这一境界，关键在于承办各式专业案件时专注匠心雕琢，行成于思。木匠是手艺活，重在细致；律师同样是技术活，重在细节，二者颇有相似之处。木匠需要有巧妙的构思，熟练的手艺，应手的工具，精雕细琢，方能成器；律师需要有精准的思路，丰富的经验，深厚的功底，擘肌分理，方能成功。《论语》中孔子曰：“工欲善其事，必先利其器”。木匠要想手艺精到，一定要先让工具锋利；律师要想打赢官司，一定要先具备深厚的法理功底。平日要勤于思考，办案要深思熟虑，这就是“雕琢全赖匠心，行成于思”的含义。总结我二十多年办理房地产开发案件的经验，具体表现在三个方面：一是办案办成“样板房”，二是打破砂锅问到底，三是实务法理精准链。这三个方面充分说明律师在处理疑难复杂的房地产开发案件时，运用民事法律关系主体、客体、权利义务等民法基本理论进行分析研究，对于厘清案件是非曲直、分析案件法律关系、提出有效应对对策具有指导作用；尤其是在缺乏法律、法规和最高院司法解释相关规定以及当事人相应约定的情况下，运用民法基本理论结合案件实际进行分析研究并提出有针对性的处理对策，对于影响法官判案自由裁量的思路、最终获得案件胜诉都至关重要。
一、办案办成“样板房”。
“样板房”，顾名思义，是购房者装修效果的参照实例。本书所选的许多案例，都是在房地产领域某一方面首次发生的案例。本人在案件事实与民事法律关系等民法基本理论相结合的基础上提出办案对策，案件的解决思路与诉讼策略构成了办案的“样板房”，为后续类似案件的办理提供了有益参考，具有借鉴意义。其中，有些案件的准确处理推动了司法的进步与完善，有些案件提出的争议解决办法为司法解释相应规定的制定提供了司法实践基础。
早在20世纪90年代初期房地产热刚刚兴起时，上海市高级人民法院决定自1995年开始，受理标的超过3000万元的一审房地产纠纷案件。当年上海市高级人民法院受理的第一个案件，是一个标的6000万元的房地产隐名投资纠纷案件，这也是上海市高级人民法院一审受理的首例合作开发房地产案件，案件的原告由我代理。此后，上海市高级人民法院一审受理到6号案件时，其中第1、2、4、6号4个案件均由本人代理，包括3个案件的原告以及1个案件的被告，这使得上海市建纬律师事务所凭借其专业能力和影响成为当时房地产专业法律服务领域里一道靓丽的风景线。1997年，我承办的四方当事人签订协议通过转让房地产项目的方式转让土地使用权的案件，是一起涉及一系列民法基本理论问题的疑难复杂案件，一审判决转让不生效。由我出任二审代理人，在我的努力下，最高院最终改判转让生效，该案被列入2010年11月出版的《最高人民法院民事案件解析》一书中。1999年，我代理了一起在当时称得上是上海建国以来标的最大的房地产纠纷案，涉案标的高达54815万元，是一起典型的由提供项目用地、项目资金、开发资质三方主体合作开发房地产的重大纠纷案件，该案的处理在一定程度上推动了司法的进步。2000年，我承办了一起房地产合作开发过程中因增加建筑面积而导致利益分配产生纠纷的案件，我当时的办案思路与5年后2005年8月1日最高人民法院施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条对房屋实际建筑面积超出规划建筑面积双方协商不成的情况下利润分配的规定基本一致，本案的成功为司法解释的制定提供了司法实践基础。2001年，我代理了一起诉讼程序最为复杂、由最高院受理最高检抗诉的、最高院自己终审的房地产项目转让再审案，该案是全国首例最高检抗诉最高院终审调解成功的再审案件，本人凭借此案被评为2006至2008年度“上海优秀民事代理律师”，荣获该称号的律师一共只有7名。2010年，我担任武汉仲裁委员会仲裁员时，全年审理的唯一一个有关国有土地出让纠纷的仲裁案，在2011年荣获了武仲共9名的“仲裁工作突出贡献奖”。这些案件都是我这些年来办成的“样板房”，通过本书向大家分享我的办案思路与执业技巧。
值得强调的是，民事法律关系等民法基本理论的实战运用对于办成“样板房”起到了至关重要的作用。民事法律关系是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现，是整个民法逻辑体系展开与构建的基础，也是民事案件分析的核心。在结合案情分析时，应当首先归纳出法律关系，再以此作为基础提出策略。例如下述由本人先后代理的两个“包销案”，虽然案情各有不同，但究其根本，都是以民事法律关系为立足点进行分析，在明确双方权利义务的前提下才能做出最有利于当事人的判断并提供相应的诉讼策略。
这里以“包销案”为例，看专业“样板房”是怎么炼成的。
（一）典型案例，最高院引经据典。
早在1995年8月，我就成功代理了上海市高级人民法院受理的全国首例包销大案——黄国栋诉上海益发房地产发展有限公司返还包销款纠纷案，该案在司法实践中引起了强烈的反响，本人因此被同行誉为“房地产包销案第一人”。最高人民法院民一庭撰写的《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一书，在解释第20条包销规定时，将此包销案作为典型案例予以引用。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条对包销的规定是：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”该条没有对包销人的主体资格进行规定，最高院《理解与适用》一书正是在“包销人的主体资格”一节中引用了我所承办的案件。在该案中，对于包销人的主体资格与包销合同效力之间的关系，原被告双方存在不同观点。我代理原告方，认为包销合同是开发商与包销人双方的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，包销人不具备房地产开发经营资质的，不影响包销合同的效力；被告方则认为，包销人应当具备房地产开发经营资格，这有利于规范房地产市场经营秩序，也有利于保护买受人的合法利益，包销人不具备房地产开发经营资质的，包销合同无效。上海市高级人民法院支持了我的观点，认为对于包销合同的效力，我国法律、法规中并无明确规定，特别是无禁止性规定的情况下，包销合同是双方真实意思表示，不违反我国法律的基本原则，应认定有效。最高人民法院赞同上海市高级人民法院的审判意见，在《理解与适用》一书中阐明，“从诉讼角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的，只要包销合同是开发商与包销人双方的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，宜认定为有效。”
本案运用民事法律关系主体、意思自治原则和合同效力等民法基本理论定纷止争，在缺乏法律相关规定的情况下影响法官自由裁量，最终二审成功改判、我方全面获胜，本案因此成为包销“样板房”的典型案件，被最高人民法院在研读相关司法解释时引用收录。
（二）奇思妙想，案件才起死回生。
2010年6月，本人再次代理了一起奇特的包销案件。该案是一起以房地产包销方式转让土地使用权的典型案件。涉案房地产性质原先为动迁住宅，其土地性质为划拨用地，涉案房屋的原所有人、本案第三人上海市某征地事务中心将涉案房产以行政方式调拨给上海市房屋管理局。本案委托包销转让房地产的一方是行政主管部门，以包销方式受让房地产的是一家房地产公司。本案的特殊性在于——包销商拖欠房屋主管部门近千万的包销余款达10年之久，其间主管部门没有索要欠款以中断时效。那么问题来了，债权人还有权请求包销商支付剩余包销款吗？债权人可以采取什么方式救起诉讼时效？早在1993年，我就代理了一起已超过诉讼时效7年的案件，上海某行政管理局诉上海某县房地产总公司和上海某区商业建设有限公司请求返还联建款案，该案提起诉讼的前提是——合建房地产的土地使用权系划拨取得未办理出让手续，转让划拨土地使用权的行为无效，不受国家法律保护，因此合建合同无效。我当时提出的办案思路是合建合同无效诉讼时效也无效，这一法律判断在当时是独到而超前的，并且最终为二级法院所支持。
在2010年的包销案中，我再次看破玄机，提出本案不存在超过诉讼时效的问题。原因是：合同双方仅对包销基价和包销期限进行了约定，但并没有同时约定包销房屋销售完毕以后统包销售房款的结算、支付时间和支付完成的期限。根据《合同法》第62条第（四）项和《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算……”。据此，我得出结论，原告可以随时向被告主张支付剩余包销款，在其向被告主张支付后，被告仍不支付的，诉讼时效才开始起算。于是，我立即于2010年3月发律师函要求被告限时支付剩余包销款，而被告仍未在宽限期内支付，时效从宽限期届满之日起被“激活”，与此同时，我做好了起诉准备，于同年6月提起诉讼，经法院认定并未超过诉讼时效。
本案是我在民事法律行为和诉讼时效等民法理论和法律规定的基础上，得出的被当事人誉为“巧妙的”办案思路，通过“先发函，后起诉”的方式，救回诉讼时效，使案件起死回生，此方法在实践中可以挽救一部分存在时效争议问题的案件，为后续类似案件的办理提供了有益参考。
（三）鞭辟入里，现案件核心本质。
涉诉案件往往案情事实错综复杂，法律关系扑朔迷离，承办律师要具备透过现象看本质的能力，拨开层层迷雾，透彻分析，切中要害，抓住案件的核心本质，方能攻破案件，获得胜诉。这是炼成上述两案办案“样板房”的关键所在。以上述两个包销案为例，看律师应该如何抓住民事法律关系主体、客体和权利义务进行分析，透过现象看本质。
以房地产包销为例，我国现有法律尚无对包销合同的定性与归类，包销合同也属于无名合同，学界对包销合同的性质也有多种不同观点。我认为，包销的客体是土地使用权和房屋产权两权合一的不动产，房地产包销实质上是一种特殊的房地产转让方式；更深层次的看，是一种土地使用权转让方式。根据《城市房地产管理法》第32条和《城市房地产转让管理规定》第5条的规定，“房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”。因此，在土地使用权有偿出让或转让的地块上投资建造能交付使用的商品房，在包销转让时，其地上建筑物、附属建筑设施应连同相对应的土地使用权一同转让。包销的特殊性在于——包销期满后，包销的客体即委托包销的房屋若尚未销售完毕，则由包销人按照合同约定的包销价格买断剩余包销房的产权，而买断产权的前提就是转让相应房屋的土地使用权。
包销合同双方当事人的权利义务关系可分为两个阶段：一是代理销售阶段，一是直接买卖阶段。所谓包销代理销售阶段，是指在包销期限内，包销人以出卖人的名义代为销售包销房；所谓直接买卖阶段，是指在包销期限届满后，尚未售出的房屋由包销人以自己的名义承购。如在包销期限内包销房全部售出的，包销人与出卖人之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后部分包销房未售出的，则包销人与出卖人之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为，剩余包销房屋的产权及房屋对应的土地使用权均转让给包销人。
第二阶段即直接买卖阶段。毋庸置疑，体现房地产包销的直接买卖是一种土地使用权转让方式。第一阶段虽然是代理销售，在包销期限内，包销房仍为出卖人所有，但根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。故，出卖人在签订包销合同后丧失了自行随意处分包销房屋的权利，仅有配合包销人与买受人办理包销房买卖手续的义务，超过包销期限则需将包销房转让包销人，否则就属于违约，将承担违约责任。因此，虽然在包销期限内包销房屋的产权及房屋对应的土地使用权未发生权属变动，但出卖人通过包销的行为，已把包销房屋的销售权转让给了包销商，仅有包销商对包销房的产权及土地使用权有处分权，并且在包销期限经过且包销房尚未出售的条件下，包销房屋的产权及土地使用权依约一并转移至包销人，其本质上也是房地产连同相应土地使用权的一并转让。
综上所述，包销实质上是一种特殊的房地产转让方式，更深层次地看，是一种土地使用权转让方式。因此，运用民事法律关系的基本理论，深入剖析案件所涉民事法律关系双方之间的权利义务，才能透过现象，把握案件核心本质；在此基础上才能对症下药，提出准确的办案对策。
二、打破砂锅问到底。
如前所述，房地产案件多涉及民事法律关系等民法基本理论问题，更多地应当适用《民法通则》、《合同法》、《物权法》等基本大法解决实际纠纷。那么在解决房地产纠纷案件时，如何运用民事法律关系等民法基本理论，来解决具体案件的实际问题呢？这需要承办律师针对案件基本事实及其中的法律关系，做到剥茧抽丝，披沙拣金，打破砂锅问到底。唯有如此，才能逐步深入，由表及里、由浅入深地将民事法律关系等民法基本理论与案件事实相结合，于大前提和小前提之中得出结论。
1997年我代理的一起由最高院二审的房地产义务转让案件，就是一起非常特殊的、在土地使用权转让争议中交织着一系列民法基本理论问题的疑难复杂案件。案件一审判决认定附条件的民事行为条件未成就致合作合同未生效，我方当事人完全败诉，由我代理案件二审。二审最终由最高院邀请国内著名民法专家进行专题研讨、论证后才审定改判。作为承办律师，我在上海电视函授大学讲授《民法原理》课程所积累、熟悉的民法理论功底在此案中充分发挥了作用。针对本案中涉及的基本民法理论问题，我一个一个打破砂锅问到底，最终我的观点为最高院及其邀请的国内著名民法专家所认同，案件因此获得胜诉。我是如何对本案涉及的民法理论问题一个个打破砂锅问到底的呢？
本案中，长兴公司通过征用取得土地2.21万平方米建造职工住宅，于1993年与建设公司签订《联建协议》，其中约定：长兴公司负责提供土地和建房指标，并承担青苗补偿、动迁等费用；建设公司负责工程施工、承担建设项目所需的资金。1994年，建设公司与万国公司签订了《联建协议》，约定：由建设公司负责提供土地和建房指标，承担青苗补偿等费用；万国公司负责施工，承担建设项目所需资金。1995年9月，万国公司与建设公司订立了《关于终止<联建协议>的意向书》。1995年11月，建设公司与建联公司签订《协议书》，约定：将原建设公司与万国公司的《联建协议》由建联公司继续履行，并由其承担整个合同履行期间的（包括债权债务及合同条款中注明的权利、义务等）全部法律责任。1996年2月，万国公司与建设公司、建联公司、长兴公司签订《协议书》，约定：万国公司支付的投资款由建联公司操作已全部投入联建项目；终止万国公司与建设公司之间的“联建协议”；建设公司返还万国公司投资款的义务由建联公司履行和承担。同时，四方还约定：自协议签订之日起未经万国公司同意，长兴公司不得将建造的住宅调拨给其他单位使用；若建设公司到期未付清全部投资款项，长兴公司应将建造的住宅折价交付万国公司，建联公司亦承担上述还款义务。此外，还约定，协议自四方签字盖章并由万国公司收到建联公司1000万元时生效。协议签订后，建联公司向万国公司返还了900万元。万国公司在签收收据时书面表示同意四方协议即行生效。万国公司因未收到其余款项，起诉请求建设公司、建联公司、长兴公司返还尚欠投资款及利息。1996年12月，建联公司就长兴公司用于建造职工住宅的2.21万平方米国有土地使用权中的8915平方米土地使用权办理了出让手续。
看完本案错综复杂的基本事实后，相信大家一定也有很多疑问：四方协议的主要内容是否是债务移转？四方协议所附条件是否成就？建设公司支付900万元投资款且万国公司书面表示同意协议即行生效，是否构成所附条件的变更？四方协议是否生效？如果不生效，建设公司与建联公司是否应承担连带责任？这些问题的背后就涉及一系列的民法基本理论问题，本案不仅涉及房地产转让相关的民事权利义务转让基本要件的一般民法理论问题，还涉及到一系列特殊的民法理论问题，包括：对于附条件民事法律行为，如何认定其所附条件是否己成就？附条件民事法律行为的所附条件能否变更？变更需符合什么要件？合同是否己生效？债务移转的原债务人与新债务人是否承担连带责任？……作为承办律师，要解决本案，就必须对这些问题打破砂锅问到底。从民事法律关系的理论来看，这些问题主要涉及民事法律关系中的“内容”要素，尤其是内容要素中的“义务”要素。总的来说，这些问题可以分为三个方面：一是合同义务转让，二是附条件合同的条件变更，三是合同义务转让的原债务人与新债务人之间的责任关系。这一系列法理和实践相结合的具体问题需要一一化解。
（一）合同义务转让的一般理论是什么？房地产义务转让的法律特征是什么？本案中的房地产义务转让是否符合这些法律特征？
合同义务转让，又称为债务承担或债务移转，是指基于债权人或债务人与第三人之间达成的协议，将债务移转给第三人承担。合同义务转让包括如下六个特征：1、合同内容没有发生变化，仅是债务人发生变化；债务的承担并不消灭原债务、成立新债务。2、债务不是一种可以由债务人处分的财产，而是负担的转让，所以债务的移转必须取得债权人的同意。3、债务移转可以是全部的也可以是部分的，无论何种移转，合同债务移转都必须要求债务是确定的且具有可转移性的。4、债务转移以后，从属于原债务的特定债务如利息等，也随同主债务而转移于新债务人。5、债务移转可以是债权人与第三人之间约定的债务移转，也可以是债务人与第三人之间约定的债务移转。6、债务移转必须符合法定形式要件，如特定合同义务转让应当办理批准、登记手续。
我国《民法通则》第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”《合同法》第84、85、86和87条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意；债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外；法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
当合同义务表现为房地产开发义务时，则合同义务的转让是房地产开发义务的转让。根据合同义务转让的一般理论，房地产开发义务的转让应符合如下法律特征：1、转让须以既存之开发义务为基础；2、转让须有合法的根据，且已有明确的受让人；3、转让须获得形成房地产开发关系的各方当事人一致同意；4、受让人须具有房地产开发的资质并履行相应的手续。
本案四方协议属于房地产开发义务的转让协议，是债权人、债务人（原债务人）共同与第三人（新债务人）之间签订的协议，该协议具备如下特征：1、转让的标的是既存之债务，即万国公司应收回的投资款本息，该债务是确定的且具有可转移性的；2、四方当事人，包括房地产义务转让的债权人、原债务人、新债务人均已协商一致，由建联公司负责承担万国公司投资款的归还义务；3、地块开发主体的转让符合我国法律的有关规定，并无违法性；4、承担债务的建联公司已经依法办理了有偿使用土地和房屋预售许可手续，应当认定其具有相应的开发资质并已经履行有关的房地产开发相应手续。
由此可见，本案通过对合同义务转让的一般理论、房地产义务转让的法律特征、以及本案四方协议的法律特征等问题逐一打破砂锅问到底，将民事法律关系中的义务转让理论与本案四方协议的主要内容相结合，对本案四方协议进行定性，得出了四方协议是房地产义务转让协议的本质属性。
（二）附条件合同如何认定其所附条件是否己成就？附条件合同的所附条件能否变更？变更需符合什么要件？本案合同是否己生效？
附条件合同，是附条件民事法律行为中的债权行为附条件，具体是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。合同中附的条件应具备如下特征：1、条件必须是将来发生的事实；2、条件必须是不确定的事实；3、条件必须是当事人议定而不是法定的；4、条件必须合法；5、条件不得与合同的主要内容相矛盾。条件的本质特征在于：法律行为发生效力所依据的情况具有不确定性。附条件的合同包括附生效条件与附解除条件的合同。生效条件是指限制合同效力发生的条件；解除条件是限制合同效力消灭的条件。我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”
本案四方协议明确约定以合同义务受让人在签约后5天内先行支付人民币1000万元作为生效的条件，因此四方协议系附生效条件的合同，而且是房地产开发义务转让的附生效条件的合同。本案的争议焦点是：由于合同义务受让人在四方协议签约后未如协议设定的条件先行支付人民币1000万元，只支付了900万元。虽然万国公司于签收900万元时书面确认同意协议生效，但条件改变未经设定的四方当事人一致确认，原审法院据此认为四方协议所附条件尚未成就，故判决四方协议不生效。针对本案的具体情况，四方协议是否生效成为全案的焦点。
本人的观点是：基于合同自由原则，附条件合同所附条件是允许变更的。由于本案中四方协议具体情况是房地产开发义务转让的附生效条件的合同，因此，所附条件的变更须符合权利义务双方的同意。本案四方协议在涉及房地产开发义务的各方当事人已经在总体上协商一致的前提下，由主权利人即万国公司与主债务人即受让义务的建联公司双方对条件变更达成一致意见、其他当事人并无异议的情况下，应当认定所附条件变更已符合《民法通则》和《合同法》关于合同权利义务变更的要求。此外，本案房地产开发义务转让所附条件为履行先行支付款项的义务，而受让人建联公司已经履行了应支付款项义务的绝大部分（达到90%），基于诚实信用原则，应当认定已经符合附条件民事法律行为的法律意义和促成履约的设定作用。据此，应当认定本案附条件合同的条件变更合法，经变更的条件已经成就。
上述观点经最高院承办法官的反复讨论和有关民法专家的研讨、论证，最后被接受、被确认。本案二审判决最终认定：“万国公司与建设公司、建联公司、长兴公司于1996年2月28日签订的‘协议书’系四方当事人的真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，且建联公司按约定向万国公司支付900万元，占约定生效数额的90%，权利人万国公司收款后，明确表示‘协议书’已生效，故应视为条件已成就，‘协议书’生效。”
由此可见，在本案中，我针对本案的争议焦点，运用附条件民事法律行为等理论，对本案附条件四方协议如何认定其所附条件是否成就、附条件四方协议的所附条件是否变更、以及四方协议是否生效等问题打破砂锅问到底，最终得出的办案观点为最高院和民法专家所接受。
（三）合同义务转让的原债务人与新债务人之间是否承担连带责任？
合同义务转让包括三种形式：一是原债务人退出而第三人替代原债务人，称为免责的债务承担；二是原债务人不退出而新债务人加入，称为并存的债务承担；三是原债务人不退出而作为债务的担保人，称为担保式的债务承担。第一种免责的债务承担，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人脱离了原来的合同关系，新的债务人代替了其地位，实质上是债务人变更，新旧债务人不承担连带责任。第二种并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并没有脱离原来的合同关系，而由第三人加入合同关系，并与原债务人共同向同一债权人承担债务，并存的债务承担形成连带债务。第三种担保式并存的债务承担，是指原债务人的债务转移给新债务人，而原债务人作为新债务人履行债务的担保人，负有担保义务。
本案房地产开发义务转让四方协议中约定：万国公司支付的投资款由建联公司操作已全部投入联建项目，终止万国公司与建设公司之间的《联建协议》，建设公司返还万国公司投资款的义务由建联公司履行和承担。该协议中约定转让的是全部债务，是将建设公司返还万国公司投资款的义务全部转让给建联公司，建设公司（原债务人）已经脱离了原来的合同关系《联建协议》，建联公司（新债务人）代替了建设公司（原债务人）的地位，万国公司投资款返还义务全部由建联公司（新债务人）承担，建设公司（原债务人）不在承担返还义务，万国公司（债权人）只有权请求建联公司（新债务人）返还投资款，无权请求建设公司（原债务人）返还投资款。新旧债务人建联公司与建设公司并不承担连带责任。
连带的民事责任是一种严格的、加重的民事责任，是指负有共同义务的义务人因履行共同义务而应共同承担的法律后果。换言之，连带责任是由义务人的共同义务决定的，而共同义务则是法定的。共同义务法定的涵义，是其或者基于国家法律、法规的明确规定，或者基于当事人合同的特别约定才会产生。
我国法律、法规并无任何关于合同义务转让的原债务人与新债务人应承担连带责任的规定，因此，本案中的债权人万国公司要求房地产开发义务的原债务人建设公司和新债务人建联公司负连带责任，并无法定依据。
至于四方协议中的第5条约定，其全文为：“如自本协议签署之日起六个月内丁方（长兴公司）不能将上述住宅交付给乙方（万国公司）使用，乙方有权对甲（建联公司）、丙（建设公司）两方向有管辖权的人民法院起诉，并有权要求返还全部投资款5791.76万元未清偿部分的金额及其利息损失。”这项约定仅仅约定了权利人即万国公司的单方权利（起诉的权利），并未约定原债务人建设公司和新债务人建联公司的共同义务。如果说签约时权利人万国公司主观上想表示要求原债务人和新债务人负有共同还款义务的话，那么，协议中表示出来的并没有这样的共同义务。因此，只能认定本案中并无原债务人和新债务人负连带责任的合同的特别约定，权利人万国公司要求建设公司和建联公司负连带责任并无合同依据。
因此，本案通过对民事法律关系中义务转让的原债务人与新债务人之间的责任关系进行剖析盘问，得出本案中新旧债务人不承担连带责任的结论，被最高院所支持。最高院在判决书中阐明：“一审判决建设公司返还万国公司投资款及利息，建联公司对此承担连带责任，缺乏依据。”本案终审判决改为判由新债务人建联公司单独偿还万国公司的全部投资款的本息。
三、实务法理精准链。
律师办案既要具备熟练的操作实务技能，又要具备深厚的法学理论功底，二者缺一不可，并要做到精准衔接。这里以首例外商独资房地产公司开发内销商品房法人行贿案为例，为大家讲述如何做到操作实务与法理基础的精准链接。只有做到精准链接，才能将民事法律关系等基本理论融会贯通运用于司法实践，才能解决实务中的疑难复杂的法律问题。
在本书第28个首例外商独资房地产公司开发内销商品房法人行贿案中，第二被告人朱荣是香港新律（集团）有限公司（下称“香港新律”）的挂名董事和副总经理，其以香港新律股东的名义与香港新律在沪独资设立的房地产开发经营企业新律（上海）置业有限公司（本案第一被告）（下称“新律上海”或“法人被告”）合作经营上海内销房地产业务。1993年2月8日，新律上海与朱荣签订协议，约定双方共同经营内销房地产，新律上海得纯利70%，朱荣得利30%并可预提。1993年2月26日，新律上海与上海美联房产经营公司（下称“美联公司”）签订《联合开发经营内销房地产协议》，双方共联合开发了七个项目。这七个项目均由被告人朱荣具体操作，根据利润三七分，朱荣从这七个项目中一共可以预提1000余万元。期间，朱荣以各种方式预提了500多万元，170万元送给美联公司的董事等五人。
作为本案第一被告法人被告的辩护人，我认真调查取证，从刑法与民法的结合点深入探讨法人行贿罪的理论，从法人行贿的犯罪构成逐一分析论证，以大量的事实和证据资料证明，本案不存在代表法人意志行贿的载体，法人被告主观上没有行贿的故意，也没有谋取不正当利益的目的，更没有以法人的名义实施行贿行为，不能确认法人被告构成行贿犯罪。我的无罪辩护意见为法院所采纳，法院做出将此案退回检察院补充侦查的决定，后检察院改为单独起诉被告个人朱荣，不再追究法人被告的刑事责任。
下文试从总、分两个层面阐述我是如何在法人行贿案中实现操作实务与法理基础的精准链接的。
（一）总体而言，要做到操作实务与法理基础的精准链接，就要做到“两手抓、两手都要硬”。
1、精于操作实务，善于收集、分析、运用无罪证据，证明起诉状认定的事实有误。
在辩护本案的过程中，我查阅了全部案卷材料，会见了法人被告，走访了有关单位，就本案有关问题进行了调查。对被告人朱荣在二年内负责经营的七个内销商品房项目的相关合同、财务凭证、新律上海的投资者香港新律的决议和新律上海与被告人朱荣的合同等证据资料一一收集，甚至还从准确适用国家法律的高度，说服了市建委办公室领导，配合我从归档的文件资料中查阅到了新律上海公司于1992年10月的书面报告，此报告是证明新律上海书面要求通过合法渠道开发内销商品房的事实和证据。我对上述事实和证据材料进行梳理分析，证明起诉状认定的事实有误，并逐步确立了无罪辩护的办案思路和辩护要点。
2、熟悉法理基础，结合刑法理论与民法原理，研究得出法人行贿的犯罪构成。
虽然我国《刑法》第164条规定了单位行贿的量刑和处罚，全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》规定了行贿罪包括自然人行贿和法人行贿，但是在法学理论和司法实践中缺乏对法人行贿犯罪构成的认定。本人运用刑法犯罪构成要件的理论，结合《民法通则》及最高院司法解释中关于法人及其民事责任的界定，给出了认定法人行贿应具备的四个犯罪构成要件。
我国《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”显然，法人只对其法定代表人和其他工作人员以法人的名义实施的经济活动承担民事责任。同理，法人也只能对其法定代表人和其他工作人员以法人名义实施的行贿犯罪承担刑事责任。
承担刑事责任的前提是构成犯罪，构成犯罪必须具备一定的要件。犯罪构成是指依照中国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人或单位。犯罪主观方面是指犯罪主体对自己危害行为及其危害结果所持的心理态度，包括故意和过失，有些犯罪的构成还要求行为人主观上具有特定的犯罪目的。犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会关系。犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果。
综上，法人行贿的犯罪构成要件为：1、犯罪主体是法人，载体是法人的主管人员或其他工作人员。2、犯罪的主观方面是法人具有行贿的直接故意，且具有谋取不正当利益的目的。也就是说，法人是出自使国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员利用职务上的便利，为自己谋取不正当利益的目的而给付财物的。3、犯罪客体是侵犯国家机关、单位和集体经济组织的正常组织管理活动和声誉。4、犯罪的客观方面表现为法人违反规定给予国家工作人员、集体经济组织人员或其他从事公务的人员以财物。
本案将民事法律关系等民法基本理论的运用提升到了一个新的高度，将民事法律关系中法人承担民事责任的理论运用到法人如何承担刑事责任之中，将民法原理与刑法理论相结合，得出法人行贿的犯罪构成要件，为攻破本案打下了坚实的理论基础。
（二）具体而言，要做到操作实务与法理基础的精准链接，要做到二者“有机结合，融会贯通”。
本案的关键是从法人行贿犯罪构成的角度，结合操作实务技能与法学理论功底，分析法人被告在主观要件方面不是行贿罪的主体，没有行贿的故意，也没有获取不正当利益的目的；在客观要件方面没有实施行贿的行为，没有侵犯国家机关、单位和集体经济组织的正常组织管理活动和声誉。因此，不符合法人行贿的犯罪构成的四要件，检察院起诉法人被告行贿罪名不成立。下面，从三个方面为大家呈现操作实务与法理基础在本案中的有机结合与融会贯通。
1、因本案不存在代表法人意志行贿的载体，故法人被告不是行贿罪的主体。
1992年12月15日香港新律公司董事会会议记录表明，被告人朱荣系该公司挂名董事及副总经理（非授薪聘请之职员），而本案法人被告则是香港新律在上海投资成立的外商独资企业，香港新律和本案法人被告是两个性质不同的法人组织，朱荣不是法人被告（新律上海）的工作人员，不能成为法人被告行贿的载体。被告人朱荣以及受贿的美联公司董事的证言亦表明：被告人朱荣是代表自已的意志、以其自己的名义实施行贿的，而不是代表法人被告的工作人员、以法人被告的名义实施行贿的。同时，没有证据能够证明法人被告的法定代表人或其他工作人员以法人被告的名义进行了行贿。因此，本案中并没有代表法人意志行贿的载体，法人被告不是行贿罪的主体。
2、法人被告不存在行贿美联公司的故意，也没有谋取不正当利益的目的。
既然法人是社会组织，是针对自然人在法律上的“人”的虚拟，既然法人是由领导机构和工作人员共同组成的，那么，代表法人的意思表示或意志只能由法人的主管人员和工作人员作为载体来反映；代表法人为谋取不正当利益而进行行贿的意思表示或意志，也同样需要由能够代表法人的载体来反映。法人行贿的意思表示或意志不外乎以下四种情况：（1）法人的董事会有谋取不正当利益而行贿的书面决议；（2）法人的法定代表人直接行贿的；（3）法人的法定代表人授权工作人员行贿的；（4）法人明知工作人员或他人以法人的名义进行行贿而予以默认或者不表示反对的。本案中没有事实和证据能够证明法人被告有这样的董事会决议、法定代表人董事长直接实施或授权他人实施行贿、法人被告明知工作人员或他人以法人的名义进行行贿而予以默认或者不表示反对。因此，法人被告不存在行贿美联公司的故意。
其次，本案法人被告出示的《关于扩大新律（上海）置业有限公司经营范围的申请报告》以及辩护人提供的市建委沪建（92）收字第2222号公文处理单，证明法人被告知道外商试点开发内销商品房需要政府的批准，因此才正式向政府机关申请，要求同意开发内销商品房，法人的目的是为了获得批准、合法开发内销商品房，是为了获取正当利益。因此，法人被告没有谋取不正当利益的目的。
最后，没有证据证明被告人朱荣与新律上海法定代表人张培南共同商定由朱荣去实施行贿。现有事实和证据仅能够证明朱荣与张培南在允许朱荣预提30%利润上有共识，但没有证据证明张培南与朱荣有利用这30%预提现金去行贿的主观共同故意。张培南认为：朱荣预提30%利润是朱荣与新律上海在合同中的约定，是朱荣的合法权利，朱荣有权自行处置30%的预提现金；至于其如何使用，与新律上海无关。现有证据不能认定张培南具有行贿的犯罪故意，更不能推出与朱荣有共同行贿犯罪的故意。
3、法人被告在客观方面并没有实施行贿的行为，没有侵犯国家机关、单位和集体经济组织的正常组织管理活动和声誉。
法人被告没有给予美联公司有关人员现金，即不能认定行贿的钱是法人被告的。事实和证据表明被告人朱荣和法人被告在协议中约定双方之间的利润三、七分成，香港公司的董事会决议也同意被告人朱荣预提利润，根据审计结论，被告人朱荣已经具备预提30%利润（约计人民币1000万元）的条件。基于此，被告人朱荣陆续以各种方式从法人被告处预提了人民币580万元的钱款。至此，法人被告与被告人朱荣的行为均是合法的，朱荣有权利提取在30%利润范围内的现金，这部分钱款属于朱荣个人所有，如何支配是朱荣个人的合法权利，与法人被告无关。因为法人被告在财务处理上把被告人朱荣所有提取的款项，或者列为借款，或者列为预支款，几乎所有账目都列明“在上海项目利润中扣除”、“在三、七分成中扣除”。因此，被告人朱荣在30%利润范围内所提取的钱款，是从法人被告的财产中扣除的，属于朱荣的个人财产。
在被告人朱荣预提的580多万元人民币中，170万元人民币用于向美联公司董事姚贵桃等行贿，100万元港币用于个人投资，200万元左右人民币以其个人名义存入银行。这更进一步证明，被告人朱荣预提的580万元人民币均是其个人财产，不是法人被告的财产，因为没有理由说被告人朱荣用于行贿部分的钱是法人被告的，而用于个人投资或存入银行的钱就是被告人朱荣自己的。如果法人被告实施了行贿行为，那么行贿的钱应该是从法人被告的70%的利润中或法人被告自有的资产中支出的，而不是从被告朱荣的30%的利润中支出。因此，法人被告并没有向美联公司实施行贿行为。没有实施行贿行为，也就没有侵犯国家机关、单位和集体经济组织的正常组织管理活动和声誉。
所以，要做到操作实务与法理基础的精准链接，总体上要做到“两手抓、两手都要硬”，一方面精于操作实务，善于收集、分析、运用证据，另一方面熟知法理基础，能够活学活用；同时具体上要做到将操作实务与法理基础二者“有机结合，融会贯通”，才能将民事法律关系等民法基本理论更好地运用于司法实践，有的放矢，解决问题。
经纬缘自墨斗，雕琢全赖匠心，业精于勤，行成于思。墨斗于木匠是决定横平竖直的重要工具，正如法律于律师是决定是非曲直的唯一准绳。专业律师一方面要不断提高自己的法学理论水平，夯实自己的法学理论基础，为自己定制顺手的“工具”；另一方面要勤于思考、刻苦钻研、坚持不懈、持之以恒，不断提升使用法律“墨斗”作为准绳的实务操作能力，才能在从事建设工程和房地产专业法律服务的过程中，探索有限案件中呈现出来的实战民事法律关系中的无限精彩。
下期预告：
10月24日（星期一）
《墨斗匠心定经纬》房地产篇后记《永远不说“不可能”》
精彩回顾
◎有限探索与无限精彩 ——房地产开发28案例与实战民事法律关系（上篇）
◎从典型案例看大型专业施工央企法律风险及其防范（下篇）
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◎换一种眼光看世界
◎行贿七名处级干部的“群蛀案”，谁该当何罪？ ——首例外资房产公司合作开发内销商品房行贿不起诉案
