如何主张合同违约后的预期利益损失（上）
作者/段忠辰 立丰操律师团队
迄今为止，对于预期利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。
一、问题的提出
《合同法》第113条是违约情形下守约方向违约方主张预期利益损失的直接法律依据。但由于《合同法》113条对于预期利益损失的规定过于原则，对于是否应当支持及如何计算、认定预期利益损失，法院经历了从极少支持到谨慎支持，从随心所欲到有规可循的变化。但迄今为止，对于预期利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。
二、现行法律有关预期利益的规定
1．《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条第一款 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
3.《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）
第三条 区分预期利益损失类型，妥善认定预期利益损失。在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致预期利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，预期利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的预期利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的预期利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的预期利益损失通常属于转售利润损失。
人民法院在计算和认定预期利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的预期利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用预期利益损失赔偿规则。
人民法院认定预期利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的预期利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
三、预期利益损失的类型化区分
根据交易的性质、合同的目的等因素，预期利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的预期利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的预期利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的预期利益损失通常属于转售利润损失。
四、计算预期利益损失需要把握的三点规则
1.可预见性规则
可预见性规则又称应当预见规则，是指违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，而对不可预见的损失不承担赔偿责任。可预见性规则是限制违约损害赔偿范围的一个重要规则。在具体应用这一规则时，关键是要准确把握预见的主体、时间、内容和判断能否预见的标准。
2.减轻损害规则
减轻损害规则是指受害人不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。减轻损失规则的适用条件有三个：一是受害人具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件，即违约行为发生后的客观情况允许受害人采取适当措施防止损失扩大;二是受害人具备采取适当措施防止损失扩大的主观条件，即受害人主观上能够采取适当措施防止损失扩大;三是受害人未采取适当措施导致了损失的扩大。当受害人的不作为符合上述三个条件时，其请求赔偿的范围就不得包括扩大的损失。
3.损益相抵规则
损益相抵又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一原因获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。损益相抵适用的前提要件是，受害人因违约行为的发生而获得一定的利益。这里包括两个方面：一是在违约行为发生后，受害人不仅遭受了损害，而且获得了一定的利益。另一方面，损失与利益应是基于同一违约行为而产生的，获得利益与违约行为之间有因果关系。在计算损失时可以扣除的利益主要有：受害方本应缴纳的税收、标的物毁损的残余价值以及原应支付因违约行为的发生而免予支付的费用，如因无需继续履行合同而免予支付的进一步费用。
五、计算预期利益损失的步骤与方式
（一）在具体案件中，确定预期利益损失赔偿额一般要经过如下几个步骤：
1.确定受害人因违约行为的发生遭受了哪些预期利益损失，对此受害人应负举证责任。
2.确定受害人所遭受的预期利益损失中，哪些是违约方在订约时可以预见的，哪些是订约时不可预见的，对此法院可以自由裁量。
3.确定受害人是否因违约而获有利益，如果有，则应从损失中扣除，以便确定净损失额，对此违约方负举证责任。
4.确定是否存在受害人没有采取合理减损措施而导致损失扩大的情形，对此违约方负举证责任，即他必须证明受害人作为一个明理人本来采取措施即可减少损失;如果受害人没有采取合理减损措施减轻损失，则违约方对扩大的损失不负赔偿责任。
5.综合上述五个步骤的基础上确定预期利益损失赔偿额。
（二）可以初步推导预期利益损失数额的计算方式
预期利益损失数额=预期利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-自身过错造成的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本
