案例 详解：订立无固定期限劳动合同的4个要件
来源《劳动报》，作者：周斌
近日报载，2009年4月和2012年4月，向女士连续两次与旭和公司分别签订三年和五年的固定期限劳动合同。2017年4月合同到期，向女士要求与旭和公司签订无固定期限劳动合同，旭和公司却只同意订立固定期限劳动合同。双方多次协商，在此期间向女士一直在旭和公司工作，直至协商破裂。
2017年6月，旭和公司提出解除劳动关系。向女士向所在区劳动仲裁委申请仲裁，仲裁委裁决旭和公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。旭和公司不服，诉至法院。2018年1月，一审法院认定旭和公司应支付向女士违法解除劳动关系赔偿金3.7万余元，旭和公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院。
2018年5月，上海一中院公开开庭审理该案，旭和公司、向女士均到庭参加庭审。旭和公司表示双方协商不成，公司有权解除劳动关系，且不需要支付赔偿金，请求撤销一审判决，支持原审诉请。向女士则表示与旭和公司协商期间她一直在工作，后其单方面解除劳动关系对自己身心造成极大伤害，请求驳回上诉，维持原判。上海一中院遂驳回上诉，维持原判。
在上海司法实践中，对于连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的要件有四点：一是连续订立二次及以上固定期限劳动合同，二是双方同意续订劳动合同，三是劳动者提出签订无固定期限劳动合同，四是不存在特殊例外的情形。
要件一
连续订立二次及以上固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据相关法律法规，无固定期限劳动合同可分为“协商订立”、“应当订立”以及“视为订立”三种情形。其中“应当订立”又可分为“劳动者连续工作满十年”和“连续订立二次及以上固定期限劳动合同”情形。
对于后一种情形，根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
在上海司法实践中，对于连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的第一个要件是“连续订立二次及以上固定期限劳动合同”。需注意，所谓固定期限劳动合同订立次数，自2008年1月1日以后订立的固定期限劳动合同开始计算。当然，两次以上固定期限劳动合同履行期间不能存在劳动关系的间断。
毋庸讳言，实践中有的用人单位为了规避订立无固定期限劳动合同，往往会在“连续二次”上大做文章，当第一次固定期限劳动合同期满后，不再与劳动者续签第二次劳动合同，而是先终止劳动合同，其后再与劳动者签订第二次劳动合同，即故意形成第一次劳动合同终止与第二次劳动合同订立时间之间的间隔。
还有的用人单位通过设立关联用人单位在与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称，或采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作岗位、工作内容均没有实质性变化。
对此，司法实践中有关部门在确定无固定期限劳动合同次数是否连续计算时，会从诚信和公平原则出发，看企业有无规避法律的故意、劳动者是否出于自愿、劳动者前后的工作岗位和工作内容有无较大变化等情形综合考虑。如在劳动者的工作地点、工作内容等基本没有变化的情况下，用人单位只是故意形成第一次劳动合同终止与第二次劳动合同订立时间之间的间隔，或利用关联公司独立法人地位与劳动者轮流签订劳动合同，以达到规避签订无固定期限劳动合同之目的，一般会认为固定期限劳动合同的次数应合并计算。
本案中，向女士已于2009年4月和2012年4月连续两次与旭和公司分别签订三年和五年的固定期限劳动合同，这就符合了“连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同”的第一个要件：“连续订立二次及以上固定期限劳动合同”。
要件二
双方同意续订劳动合同
对于连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同，是否以“双方同意续订劳动合同”为前提，司法实践中有两种不同的执行口径。
第一种执行口径认为：在连续签订两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出或同意签订无固定期限合同，用人单位就必须签订无固定期限合同，而无须再以双方达成续签劳动合同的合意为前提条件，并且在原固定期限劳动合同到期时用人单位不可单方终止劳动合同。北京、天津、广东、江苏、浙江等省市均持这种执行口径。
第二种执行口径则认为：必须在双方都同意续订的前提下，劳动者提出签订无固定期限合同，用人单位才必须签订无固定期限合同，在原固定期限劳动合同到期时用人单位可以单方终止劳动合同。
根据上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)：用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同：“《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”
按照上海的执行口径，本案中尽管向女士已经连续两次签订固定期限劳动合同，但是本单位工作年限毕竟没有满十年，如果在她的第二份劳动合同期满时，旭和公司终止双方的劳动合同无可厚非。
事实上旭和公司并没有与她终止劳动关系，而是让向女士一直工作至劳动合同到期后一个多月。旭和公司也表示愿意与她续签劳动合同，只不过不是签订无固定期限劳动合同，而是固定期限劳动合同。但是不管怎么说，这就符合了“连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同”的第二个要件：“双方同意续订劳动合同”。
要件三
劳动者提出订立无固定期限劳动合同
如前所述，“《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次签订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”
这就意味着，劳动者应当以书面、口头或电子邮件等形式向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的意思表示。
本案中，向女士不同意签订固定期限劳动合同，她坚持要签订无固定期限劳动合同，符合“连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同”的第三个要件：“劳动者提出签订无固定期限劳动合同”。
要件四
不存在特殊例外的情形
根据《劳动合同法》第十四条规定，“连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同”还需排除例外的特殊情形，即劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。
《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;……”
另外，根据上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”
本案也符合“连续订立二次及以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同”的第四个要件：“不存在特殊例外的情形”。
综上所述，向女士的情况符合与旭和公司签订无固定期限劳动合同的条件，旭和公司应当与其签订无固定期限劳动合同。且向女士一直工作至劳动合同到期后一个多月，双方已实际处于劳动用工关系。旭和公司以合同到期不续订为由终止劳动关系，违反法律规定，应当支付向女士相应赔偿金。
