如何主张合同违约后的预期利益损失（下）

如何主张合同违约后的

预期利益损失（下）

作者/段忠辰 立丰操律师团队

迄今为止，对于预期利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。

接上篇：《如何主张合同违约后的预期利益损失（上）》

六、认定预期利益损失的裁判规则与案例分析

（一）预期利益损失属于净利润损失，守约方应举证证明可能赚取的净利润

张学成、桂林南药股份有限公司委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申4456号]认为，“预期利益损失属于净利润损失，而《销售代理协议》系桂林南药对张学成作为独家销售代理提出了销售数额任务的要求和确定了供货单价，张学成将来五年内可能赚取的净利润需取决于实际供货情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素。由于实际经营过程存在众多不确定因素，也没有其他年份相同产品的经营情况作为参照，故张学成仅仅依据《销售代理协议》并不足以证明其将来五年内的预期利益损失为3240万元。由于张学成在原审中未就其预期利益损失进行充分举证，原审对预期利益损失不予支持，并无不妥。因此，虽然原审适用法律不当，但处理结果正确。”

（二）房地产开发项目尚未竣工，也未销售完毕的，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，故要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据

绵阳兆源房地产开发有限公司、石嘴山市登峰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终736号]认为，“关于登峰公司应否向兆源公司赔偿预期利益损失5400万元的问题。兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其预期利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的'假设开发法’，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺乏法律依据的基础上认定无法对兆源公司提出的预期可得利润进行鉴定的，并无不当。一审法院多次向兆源公司释明其还享有要求登峰公司返还2000万元投资款的权利，但兆源公司拒绝变更诉讼请求，除向一审法院诉请解除《投资合作协议》外，只请求判令登峰公司赔偿兆源公司预期利益损失5400万元。故一审判决认定兆源公司主张由登峰公司赔偿其预期利益损失5400万元的证据不足，不予支持，是正确的。”

（三）承租人的预期利益损失，主要考虑承租人的经营利润，其受承租人生产成本、经营能力、市场变化等因素的影响。在当事人无法证明自己的实际利润，也无法提供相关财务资料进行鉴定的情况下，法院基于双方当事人利益的均等性，酌定以租金作为预期利益损失的参考计算标准

涂应昌、襄阳市樊城区牛首镇袁营村村民委员会租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申3352号]认为，“关于预期利益损失计算标准的问题。本院认为，承租人的预期利益损失，主要考虑承租人的经营利润，其受承租人生产成本、经营能力、市场变化等因素的影响。袁营村村委会的《招商告示》属于要约邀请，该告示所写的3000万元/年是袁营村村委会对砖瓦厂生产能力的估计，不是对承租人年利润的承诺，不能作为本案认定预期利益损失的依据。在当事人无法证明自己的实际利润，也无法提供相关财务资料进行鉴定的情况下，原审法院基于双方当事人利益的均等性，酌定以租金为预期利益损失的参考计算标准，认定涂应昌预期利益损失为200000元÷12×34个月=566666.67元，并无不当。涂应昌主张应按3000万元/年计算预期利益损失的事实依据不足，不予采信。”

（四）违约的损害赔偿虽然包括预期利益损失，但是赔偿数额的确定亦当适用“减损规则”

广州市骏鸿置业有限公司、广州市花都区市场建设管理服务中心合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申4594号]认为，“违约的损害赔偿虽然包括预期利益损失，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条有关'当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担’之规定，赔偿数额的确定亦当适用该'减损规则’。本案中，市场中心先后于2004年12月28日、2005年11月28日两次函告骏鸿公司案涉协议因抵押问题顺延履行、终止履行。骏鸿公司在明知狮岭市场因抵押给银行无法按时交付后，理应采取适当措施防止损失扩大，骏鸿公司主张不负有采取适当措施防止损失扩大的责任与上述法律规定相悖，本院不予支持。”

（五）预期利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因相对方违约行为造成的预期可获得的利润损失。因预期利益损失具有不确定性，人民法院在审查预期利益损失时要求必须是确定的、必然发生的损失，而且还应除却市场经营风险可能导致的亏损部分

大兴安岭方正木业有限公司与大兴安岭呼中林业局林业承包合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申2513号]认为，“方正公司没有证据证明其存在预期利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。预期利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因相对方违约行为造成的预期可获得的利润损失。因预期利益损失具有不确定性，人民法院在审查预期利益损失时要求必须是确定的、必然发生的损失，而且还应除却市场经营风险可能导致的亏损部分。本案中，一方面，方正公司于2000年已被吊销营业执照，无法正常生产经营，其通过生产加工薪炭材获取利润的条件已不具备，当然也不存在预期利益损失的问题；另一方面，方正公司也没有证据证明呼中林业局在2000年5月19日之后存在违约行为。因此，方正公司要求呼中林业局赔偿预期利益损失2250万元，没有事实和法律依据，不应支持。”

（六）守约方主张赔偿预期利益损失，应当对其遭受的预期利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任

北京方洲旭日房地产开发有限公司、山东大学委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申2606号]认为，“关于一、二审法院举证责任配置是否适当的问题。根据'谁主张、谁举证’的举证责任分配规则，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条关于'人民法院认定预期利益损失时应当合理分配举证责任……非违约方应当承担其遭受的预期利益损失总额、必要的交易成本的举证责任’的规定，方洲公司主张赔偿预期利益损失，应当对其遭受的预期利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任。故一、二审法院举证责任配置并无不当。”

（七）守约方提供的未来盈利证据具有不确定性的，不能作为计算预期利益损失的依据

兰州星达发展有限公司与西北民族大学、未来四方集团拍卖有限公司拍卖合同纠纷再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第1452号]认为，“预期利益损失非真实发生的期待利益损失，本身具有不确定性。《拍卖公告》所称'消费群体固定，收益可观’亦只是对当时市场环境的宏观预测，不可能准确反映超市实际经营状况及利润取得情况。纵观本案，星达公司提供的预期利益损失数额均是在比照地上超市经营情况下预测推算得出，其提供的《盈利预测审核报告》没有法定的编制基础和依据，具有不确定性。在涉案地下物业经营超市，其经营利润会受到经营管理水平、经营成本、市场风险、学生、居民购买力等多种不确定因素的影响，这些因素本身都具有高度的不确定性，从而影响星达公司提供的现有经营利润证据的确定性和充分性，即影响其证据的证明力，故，不能作为认定本案预期利益损失的依据。”

（八）合同责任属严格责任，违约方承担赔偿预期利益损失，并不以存在过错为前提

海南省国营阳江农场、琼中森宝水电开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申2925号]认为，“虽然原审法院认定阳江农场对《承包协议》《补充协议》的解除不存在过错，但合同责任属严格责任，违约方承担赔偿预期利益损失，并不以存在过错为前提。在森宝公司的预期利益损失系因阳江农场违约行为所致，阳江农场亦从琼中县政府获得相当数额补偿的情形下，原判决判令阳江农场对该项损失承担赔偿责任并无不当。关于阳江农场提出的琼中县政府向其支付的1099万元补偿款中未包含大丰水电站经营预期利益损失的问题，该款系琼中县政府因征收行为对相关权利人所作补偿，其中是否包含本案所涉预期利益损失部分，并不影响阳江农场对该部分责任的承担。阳江农场提出原判决会导致国有资产流失，但并未提供证据证实，原判决判令其承担相应赔偿责任，有事实和法律依据。”

（九）商品房包销合同中，只有在委托销售方侵犯了包销方独家销售权且实际销售价格高于包销成本的情况下，包销方的预期利益赔偿主张才能依法成立

临沂策源房地产咨询有限公司、山东中新静安地产有限公司商品房委托代理销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申1810号]认为，“关于策源公司所提二审判决对其预期利益赔偿主张不予支持属事实认定和法律适用错误的再审申请主张。经查，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，预期利益系合同履行后守约方可以获得的利益，属违约责任的范畴，但不得超过违约方在订立合同时可预见的因违约给守约方所造成的损失。具体到商品房包销合同，对于包销方而言，因房价与政府房地产政策及市场环境等因素紧密联系，实际销售价格并不必然高于约定的包销价格，收益与风险共存。因此，在合同订立时，包销方获得的仅是独家销售的权利，而并不存在必然的可预见收益；包销方的独家销售权是其获得合同履行利益的前提。只有在委托销售方侵犯了包销方独家销售权且实际销售价格高于包销成本的情况下，包销方的预期利益赔偿主张才能依法成立。就本案而言，中新静安公司的违约行为仅是没有在约定的期限内取得商品房预售许可证，而并非恶意侵犯策源公司在包销期内对案涉商品房独家销售权，亦未在包销期内将案涉商品房自行销售或交由第三人销售。事实上，由于案涉商品房取得预售许可证时已过合同约定的包销期限，策源公司在原审中亦承认，除交纳100万元包销保证金外，其没有开展与案涉商品房销售相关的工作，也就是说案涉《商品房包销合同》并未实际履行。鉴于案涉《商品房包销合同》并未实际履行且中新静安公司的案涉违约行为并未侵犯策源公司在包销期限内的独家销售权，策源公司所提预期利益损失主张，不具有合同订立时的可预见性，且案涉合同对此亦无特别约定。二审根据前述合同法关于预期利益损失的确定规则，认定中新静安公司所应承担的违约责任依法仅限于赔偿策源公司的实际损失即返还100万元包销保证金及利息，事实和法律依据充分。本院对策源公司的上述再审申请主张，依法不予支持。”

（十）远期商品购销合同中，在合同标的价格已确定的前提下，如果未来合同标的市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是买受人的预期利益，同时也就是出卖人需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是出卖人的预期利益，同时也是买受人需要承担的风险

上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2011）民二终字第55号]认为，“关于预期利益部分。本案中，同在公司的预期利益就是远东公司如果适当履行合同，同在公司可以获得的利益。同在公司与远东公司签订的是一份远期商品购销合同。由于合同标的阴极铜的价格双方已经确定，因此，在履行合同中，如果未来阴极铜市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是远东公司可以获得的利益，同时也就是同在公司需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是同在公司的预期利益，同时也是远东公司需要承担的风险。实际已经履行完毕的阴极铜板购销合同也是按照上述盈利模式进行结算的。追求商业利润是双方签订《远期商品购销合同书》的目的，双方应当获得上述商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，是双方当事人签订该合同时就预见到的。远东公司应当预见到由于铜价上涨或者下跌交易双方可能得到的利益和承担的风险，应当预见到由于自己的违约可能对同在公司造成的损失，因此，远东公司应当赔偿同在公司的预期利益损失。关于预期利益的计算方法。同在公司的预期利益就是《谅解补充协议》约定的应提货数额乘以合同价格与市场价格的差价。根据远东公司如果履行合同，同在公司可以得到的预期利益来计算，依据《谅解补充协议》的约定，远东公司共计应提货4232.768吨，若同在公司从当时的长江现货市场采购阴极铜，并按照合同确定的时间、数量、价格供货给远东公司，经计算，该部分预期利益总额约为1亿元。相应地，远东公司也可以获得等额的违约利益。”

（十一）计算和认定预期利益损失时，应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素作出综合评判，不宜简单采信鉴定结论

丹东亿龙房地产开发有限公司、大连华臣影业集团有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申1240号]认为，“二审判决亿龙公司给付华臣公司电影城营业损失4293200元，似法律依据和事实依据尚不充分。合同无效，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的法律原则进行处理，营业损失为预期利益，不宜认定为履行无效合同造成的实际损失。即使合同有效，计算和认定涉案合同未履行部分预期利益损失时，应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素作出综合评判，不宜简单采信鉴定结论。故原判判令亿龙公司赔偿华臣公司营业损失4293200元，法律依据和事实依据不足。”

七、处理预期利益损失案件的诉讼策略

总体来看，最高院和各省市高院支持的预期利益损失赔偿主张的比例长期维持在10%以下。因此，我们必须充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素，方能取得良好的诉讼效果。以下是制定行之有效的诉讼策略的着眼点：

1.是否存在成立有效的合同

存在合法有效的合同是适用《合同法》第113条的前提和基础。如果合同无效或者被撤销，则不应适用《合同法》第113条的规定，无需对预期利益进行认定。

2.是否存在违约行为

《合同法》第113条规定违约方应赔偿守约方包括预期利益在内的全部损失，是“以适用过错责任原则为基本前提的”，如果不存在违约情形，仅仅是因为行使法定解除权（如《合同法》第四百一十条规定当事人一方因解除委托合同给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任），则不宜将“赔偿损失”的范围扩大到预期利益损失。因为当事人行使法定解除权应承担的民事责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。但如果存在合同法第113条第2款规定的欺诈经营以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，也不宜适用预期利益损失赔偿规则。

3.预期利益损失与违约行为之间是否具有因果关系

只有在预期利益损失与违约行为之间具有因果关系的情况下，赔偿请求才能得到支持。如果预期利益损失并非违约行为的结果，那么违约方无需赔偿这部分损失。比如某公司被处以关停的行政处罚，故其被关停后没有生产的根本原因就并非电业局停止供电造成的，法院对其主张电业局赔偿预期利益损失的请求不予支持。

4.当事人是否约定损害赔偿的计算方法

合同法第114条第1款规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。此时，一般认为不再适宜采用预期利益损失赔偿规则。

5.预期利益损失是否具有确定性

确定性规则要求预期利益无论从性质和数额，还是从获得的可能性上都能够被确定下来。尽管预期利益是还没有实现的利益，但在合同订立后就已经具备了实现的可能性。双方当事人根据订约时的预期与履约过程中的客观条件，可以在一定范围内将预期利益的大小用金钱计算出来。因此，“假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象”。《合同法》第113条的规定参考了英国法上的可预见性规则，并没有引入确定性规则。但在司法实践中人民法院非常偏爱确定性规则，甚至将其作为首要规则进行适用。以预期利益不具有确定性为由不支持当事人预期利益赔偿请求，是司法实践中常见的情况。对于存在不确定性因素的预期利益，法院可能会完全不予支持或者酌情支持部分。

6.预期利益损失是否超过了违约方的预见

可预见性原则指的是，在合同履行过程中，违约方的行为造成了守约方的预期利益损失，违约方应当承担的相应的违约损害赔偿责任，但该赔偿应该限定在双方订立合同时违约方能够预见的损失范围内，而不能包括违约方无法合理预见的损失，比如违约方不可能预见几年后其违约可能造成对方与他人的合同利益损失；出租方不能预见到其违约行为将导致对承租方所有经营利润的赔偿。

7.是否存在影响预期利益损失赔偿的其他因素

除了上述几个方面，在实践中影响预期利益损失赔偿认定的，还可能是以下几点：

第一，合同的履行情况。预期利益应与合同履行情况对应考虑。相比非违约方已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形，其尚未履行合同义务的情况应有所区别。如果原告主张的预期利益的实现，不仅仅需要违约方履行合同义务，还需要自身投入资金、实际运营或提供其他必要条件，在这些投入未到位的情形下，法院可能会对预期利益损失赔偿不予支持或者进行减免。同样地，还未实际运营的项目或者还未设立的公司的利润损失不能等同于合资、合作或投资合同的预期利益损失。

第二，是否存在运用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等的情形。双方当事人都存在违约情形，对合同的未得到履行都负有责任。原告对于合同未能完全履行也有责任的，对因此发生的预期利益损失也应承担一定的责任。

第三，原告是否拥有新的交易机会。在合同不再履行的情况下，原告若可以重新招揽业务获得其他商机和利益，并不只享受损失补偿给自己带来的利益，则预期利益损失的赔偿可能会被减免。但原告在寻找新的交易方所需要的合理期间内所产生的利润损失，仍可得到赔偿。