肖峰力荐：股权转让纠纷审理中的体系思维（上）

【读后感】这已不是我第一次推荐陈克法官的大作。坦白说，这些年忙于各类民事案件实务，我对公司法理论学习已经有所疏忽，实在愧对自己当年攻读博士的公司企业法方向！但庆幸自己还能经常拜读陈法官的公司法大作，让我不能忘“本”。陈法官的厉害就在于能将理论和实务完美结合，并得出自己与众不同的结论。仔细研读完陈克法官这篇股权转让文章，只能仰视。当年我读硕时在核心期刊发表的人第一篇论文就是关于股权的，后续博士毕业论文也是股权出资方面的。但那些与本文相较，已然黯然失色。唉！不提也罢。。

痛定思痛，必须向各位推荐这篇原创文章，限于篇幅，将分上、下两部分先后刊登。。。。。。真的值得反复细读、持续关注、转发分享哦！

一、引言

近年来对类案同判的强调，并伴随着裁判文书公开所提供的技术支撑，无论法官还是律师言必称“就相同情况某上级法院怎么怎么判”，司法案例库的建立推进、法院类型案例白皮书的频频推出，公众号类案要旨类文体风行更是助推此风。更有学者倡导在裁判中抽取“先例性规范”，并划定“判决射程”。此现象背后是英美法的“先例拘束”传统，及“甄别辩异”技术。

需无数次强调的是，大陆法系的第一法源是制定法是法典，是依法裁判不是依案例裁判，是尊重先例并非遵循先例，平等提供司法供给依靠的是审级救济。更直接的说，大陆法系中的案例是从法条发展出来的法教义学，是法教义学的一部分，任何审判其法律依据还是特定的一个或多个条款，才是那个请求权基础。在大陆法系里，案例要旨不重要、案件事实不重要、甚至同案同判也不那么重要。重要的是案例后面隐藏的法理，它与我们的法律体系是否契合，若契合的话在体系里是处于哪个位置。也就是说无论是一般案例，还是最高法院指导案例都依附于制定法，制定法不断体系化再形成法典。我们现在正在制订中国的民法典，而法典的内核是体系，落实到每个裁判，不是解决一个争议而是关注法规范群的关联适用。要考虑整个体系，既有请求权规范与辅助性规范直接间接的调整，还有请求权裁判与反对性规范正反两面的审视，也有上位原则与具体规范的纵向协调，所以适用了一个法条就是动用了整个民法典就是对体系化思维最贴切表述。故一个裁判就要做的是一个体系化的交代，体现对民事主体的权利保护同时，要凸显了民法的体系功能，强化了体系的权威。

在此认识下，不同于以案例为法源的英美法，大陆法系的案例是为体系而存在，如果遇到问题就寻找案例立场，与案情辨异之后，确定适用与否，而不是回溯法条思考，会侵蚀了法典的最重要的体系内核，被抽离灵魂的民法典也只能是行尸走肉。支撑民法典的是体系思维的法学方法论，唯有此才能技术中立、系统融贯，也唯有此民法典才能面对世事无常的社会见招拆招，屹立不倒。否则片面突出先例拘束，导致案例搜索盛行，就是强调问题导向，抛弃体系思考，然而问题取向与体系取向恰恰是大陆与英美两法系的根本分野。这可能给我国继受的整体法秩序带来混乱，即便有了我们自己民法典也是徒具形骸，可能形成德法为体，英美为用的立法、司法两层皮之状况。

恰好近期学习了上海黄浦法院股权转让白皮书，（该白皮书在罗列股权转让案件审判数据、特色的基础上，论述了股权转让纠纷的六类问题，15个案例，并提出了对策建议）就以此为素材，简要陈述对股权转让纠纷处理的体系化思路之理解，以供批评。

就体系思维而言，正确认识与路径选择是处理纠纷的表里两面，前者为表后者为里，由里及表是纠纷解决的正确解锁方式，股权转让纠纷亦不例外。同时，对股权转让的认识既是经济问题又是法律问题，法律是对生活的抽象，前者是果后者是因。理解经济、把握法律、选择路径是解锁纠纷的三个阶段，具体到股权转让纠纷，就是要了解纠纷客体“股权”经济地位，把握股权转让的法律定性，明确纠纷审理的规定动作。（本文探讨范围以有限责任公司为主）

二、股权与公司制度

股权转让的标的是股权，其旁又有诸多类似概念需要甄别。首先，明确股权内涵与外延决定了裁判者纠纷解决的先验判断，其次通过对股权的层次化解构，来确定股权纠纷审理范围。上述两个方面又涉及三个问题。

第一个问题要界定股权内涵外延，明确与类似概念的差异。股权是股东权利的简称，其获得又有四个步骤理解。第一步是公司财产源于股东对公司的出资，这里股权与出资有对价关系；第二步是股东间人的结合构建了公司的组织属性；第三步公司财产与公司组织架构，集合股东的“比例权益”产生了股份，隐含公司股份与公司组织的局部与整体关系；第四步股份上承载的公司权利，以公司认可为基础确立出资人的股东资格，股权之中由包含股权人格属性与财产属性的关系。至于股票属依附性概念，出现于公司公开筹资的场合，作为证权凭证，即是股份凭证而出现。

由此，股权形成路径：（出资行为→公司财产） （股东加入→公司组织）=公司法人→股东整体权益→分割为股份→股权。股东获得股权的路径：出资行为 公司认可=股东资格→股东权利（股权）。

另外，经常出现还有的所有者权益或称股东权益的表述，其与股权区别在于，前者是指公司资产扣除负债后，由股东享有的剩余权益，指向的股东对企业资产的剩余索取权，它是股权的财产权能内容之一。

特别应予重视的是对股权的“物权化”理解。像公司法解释三第18条，瑕疵股权转让之后受让股东的补足出资连带责任，体现的就是“债随物走”的思维。还像解释三第25条，名义股东处分股权，对外意思表示采取表见代理的逻辑，规则适用物权法的善意取得；第27条股权转让后尚未办理变更登记的原股东“一股二卖”，也适用善意取得来确定谁取得系争股权。此种静态地用物权方式看待公司股权，消解了股权身份权与财产权的复合属性，忽视了股东资格与股权，认可与取得的先后序位。这也是公司系股东的集合财产思维的延伸，同时将股权取得物化为出资，若公司资产与宣称不符，股东获得股权和出资并不对应，瑕疵出资不可接受，这完全是法定资本制的产物。再以解释三第18条“瑕疵股权转让的追及力”为例，就股权出资瑕疵转、受让方 “应当知道”的样态差异明显，裁判上的证明困难已成为落实该规范目的桎梏。而且将股份公司的股权( 股票) 的无因性转让被消弭于无形，更截断了两类公司的连续性，导致法院证监会的割裂式调整，对股权（股票）的物权式思维难辞其咎。

而且，若认可公司是股东出资形成的集合财产，因瑕疵或抽逃出资造成公司损失，再造成债权人利益损失，适用侵权规则，受损害应依据过错原则确定责任范围，但解释三就责任范围又限定于股东瑕疵抽逃出资的有限责任范围内，两者之间还有个公司，如何证成因果关系，体系并不严谨。

由此，实践中就有白皮书案例一中，认为“原告仅为名义出资人，不能享受出资人的相应权利，无权提出转让其名下股权的股权转让合同存在效力瑕疵主张”，还是坚持股权物权化理念，得出未出资股权处分权受限。案例三又提出“被告名下股权系夫妻共同财产，感情发生变故过程中，向其关联方某公司签订的股权转让协议属无效合同”，其认为共有股权处分要全体共同共有人同意。但股权权属认定应采取形式标准，出资与获得股权不能划等号，婚姻期间的共同财产也不能与股权共有划等号。即便对此不揪，公司法解释三第25条规定的是不符合善意取得，是处分股权行为无效，案例三虽然是“零对价”转让，但没有区分负担与处分行为，又未依据合同法第52条进行审查，直接认定股权转让合同无效还值得探讨。

第二个问题要理解股权与公司关系。首先作为组织体的公司是产生股权的母体，前一个问题为介绍清晰采取单向表述，而实质是双向的，股权与公司存在互为因果的关系，也就是说不存在“先有鸡还是先有蛋”的问题。股权来源于股份，股份源自于公司，公司又是基于股东财产出资与身份结合形成的“组织”，组织产生权益，权益分割成股份，股份再产生股权，股东行使股权（既有身份权又有财产权，前者如知情权、提案权等，后者如分红权、剩余价值分配权）。以公司为中心，就形成“股东（财产、身份）-公司-股权”之间的“闭环”，构筑了公司作为人合与资合组织体的基本构造。

上述结构中股东因出资与公司确认获得股东资格、股权，这发生在股东与公司之间。公司法第28条规定股东向公司足额缴纳出资的义务，对足额缴纳的股东承担的是违约责任。而违约责任是否包括其他股东主张的继续履行义务呢？设立完成后只能以公司主张股东履行出资义务呢？上述两观点皆有合理性，但案例二却有突破，法院支持了股权转让中新股东要求老股东向公司补足出资的主张。如果股权转让协议的瑕疵履行，产生的继续履行、赔偿损失、采取补救措施等违约责任，还是发生在该合同相对方之间，在并非向第三人给付合同中，要求老股东向公司出资，还是值得慎重考虑的。

其次公司制度变迁推进了股权的塑造。公司制度初创阶段，像东印度公司按每次航行进行筹款和分钱，股权体现在对某个项目按份额贡献所获得的回报上，股权只具备财产权的功能。后来到了允许自由按准则设立公司的阶段，公司设计出的股份（股权），除强调不可抽回与债券相区别，赋予选举与分红根本性权利外，也没有更广泛的权利。随着大规模融资的需要，演进到两权分离的现代公司阶段，股东作为参与公司管理，才出现整体性的，囊括知情、任免、异议、优先购买、退出等全方位的股东权利体系。而随着公司成为社会的第三极，经营弹性需求导致的公司自主性增强，伴随着去管制与去标准化也出现了优先股等特别股，股东可能有优先分配红利的权利，同时又丧失了表决权，可见市场驱动下对股份细分又引发股东权利内容层次上的差异。

但无论是何种情况，何种阶段，转让客体应具备股权的投资风险等基本属性，否则转让的就不是股权了。像案例九中所谓股权转让约定，原告的款项投入至被告门店，但不参与公司经营，不承担门店的债权债务和亏损，且被告确保给予原告投资额年盈利30%的固定回报，体现了“转让客体的”并不具备“股权”基本投资风险属性，故法院认定其名为股权转让实为借款。

第三个问题是转让的客体“股权”之内容层次边界。如上所述，随着公司制度的发展，股权内容从单纯所有权扩展到广谱性的股权，再演化至差异性股权，反映了权利范围螺旋上升又往复发展的途径。同时，股权内容谱系的扩张，导致了“转让标的-股权”作为一个整体横向纵向上的可分割性。因分割产生的不同层级的股权内容，作为独立的转让客体有时是财产性的、有时是身份性的，有时是复合性；又有时股权转让的表象实质是分离的，而有时是一致的，股权就是转让目的之本身。该转让客体内容范围、表现与实质上的差异，对应不同的争议焦点，产生的不同法律问题，导致了规制方式也不相同，更凸显了股权转让纠纷处理的复杂性。

实践中也不鲜见，像白皮书案例五中到底是公司的资产转让还是股权转让的争议，就是表象与实质分离的体现，涉及风险负担、瑕疵认定等差异，法院就应回归当事人真实合意进行处理。还有案例十一中，系争合同的名称就是“股权转让与强制回购协议”，约定除每年不管公司盈亏，受让方都要每年以500万转让款的一半为分红，二年后再由转让方500万回购。合议庭的观点争议也在于，是按混合合同处理，还是认定为借款合同，法院选择了前一种观点。不过法律上的意思诠释应采伦理-目的标准，而非字义形式标准，“每年250万分红 500万回购”的转让方意思表示，笔者得不出是“股权转让”的认定。

三、股权转让的法律定位

就股权转让纠纷而言，一方面大部分问题的调整规则已经初步确立，另一方面，不断涌现的新问题要在已有法律规则基础上，切合实际的创造性解决。不回应社会实际问题的法律是盲目的，但回应和规制离不制定法的体系，宜立足于现行法律继续探究股权转让的现实。

（一）法律调整的一纵二横

以股权转让为轴心存在两类法律调整制度：一是针对作为财产权利而存在的股权，由合同法、物权法为中心的财产法律制度进行调整。因为股权与其他商品作为转让标的，履行、付款条件、给付瑕疵等方面并无二致，与合同纠纷本质相同。现有认识下，将公司理解为财产集合，衍生出股权也是“物”，也要受到物权法调整更属当然。二是股权作为面向公司组织权利，由公司法为首的团体法法律制度进行调整。公司作为一个主体，围绕股东会或董事会形成了集中的、纵向的权力架构，作为组成要素的“股权”，发生转让也必然是涉他性的，对公司制度的影响也应在团体法层面上予以解决。由此，可分别以公司法与财产法为轴线，形成了针对平等民事主体间的权利义务的横向两大调整渊源。

虽然优化营商环境中强调对各类市场主体的平等对待，但同样不能忽视我国公司制度脱胎于计划经济，针对不同的所有制类型，管制面向上强制程度的差异还是实然现状。首先是内外资不同，原外资三法（《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》的简称）普遍采取joint venture模式，突出了强人和强监管。即便外商投资法2020年正式施行，该烙印能否去除还有待观察。其次是国资民资差异，从防范国资流失的角度，再延伸到国资股份转让的限制。这样一来，原外资三法、国有资产管理法，以及配套的批准、监管、审批组成了较为严格的管制模式，至上而下又形成了纵向的法律调整资源。

（二）不同部门法对股权转让调整的面向差异

两横一纵共同构成了股权转让争议的法律调整体系，又因公司法重视股权的组织属性，合同法关注股权的财产权益，国有资产管理法、外资投资法侧重对股权变动的监管，部门法的不同视角决定了对股权转让调整的不同面向，但在制定法的语境下，有些面向被弱化了，有些面向被放大了，并未实现多方位的调整。

首先，公司法沿袭的Story法官“托管资金”理论，公司拥有股东出资形成公司资本，资本构成对债权的保障，故经营运行亦要维持资本稳定、不变，这亦是公司、股权物权化理念的源头之一。也就是说现行公司法对股权“物权化”的突出，导致股权转让中也强调财产规则的运用。重视转让的财产功能，轻视股份身份属性，忽略了公司组织规则，同时也未关注公司在股权转让、资格确认的腾挪中轴的角色定位。公司法解释三系此理念的集大成，所幸指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”对此已有所矫正。

另外，还需重提受让股东“应知”出资瑕疵情况下，对公司债权人补足出资连带责任。客观上公司资产是种状态，债权人的请求权是一时性的，原股东出资瑕疵是公司不能偿债的唯一理由吗？即便是，又按哪个时点来确定股东瑕疵出资对债权人的侵权呢？为何又以瑕疵出资的范围来界定侵权损害数额呢？从现行规定并不能得出准确的答案。

其次，股权转让是标的特殊的买卖合同，具备买卖合同的基本特征。但过多关注合同法、物权法的调整，容易产生定位偏差。股权被简化理解为传统形态的财产，调整方向上就股权转让采取纯粹合同法视角，顺理成章的又把股权转让简化为财产转让，以物权法视角来解释股权变动。公司法司法解释三第25条、第27条股权处分中的善意取得适用即为适例。遵循上述理念可能忽视公司的主体性，加剧了股权转让附随的组织层面冲突。像纯粹以公司控制权获取为目的的股权转让，权利义务的多重性就不宜采取简单的财产法调整。再像解释三第24条股权代持中实际出资人显名，要求具备实际出资与其他股东过半数同意“出资”与“人合”两要素。第25条、第27条只规定，交易相对方基于权利外观信赖产生善意获得股权，未顾及“人合”要素，一个司法解释中对股权转让采取两个标准亦是值得探讨的。

白皮书案例八，转让方就未披露公司的诉讼债务，法院直接表述为“被告对物的瑕疵担保义务的违反，从而构成违约，被告应对原告承担违约损害赔偿责任”。虽然此案例系一人公司100%股权转让背景下，处理无疑是正确。但显示出裁判者对股权的物权化认识是根深蒂固的，如果不是一人公司，不是100%股权转让，受让方可能更注重因股权对公司的支配权，受让人控股从50%到51%，与51%到52%，两个1%是一样的吗？再表述为“物的瑕疵”可能就是不周延的了。

再次，上市股份公司与封闭型公司，公共性不同导致了监管强弱差异。尽管我国公司法顾及了上市股份公司，但以有限公司为主的调整模式，加上资本市场高度规制、金融集中和垄断制度等因素，公司法，以及证券法与证监会的软法对普通公司与上市公司，存在二元化的调整路径也是不争的事实。针对股权转让的资本市场运作，甚至于控制股权转让，证券法与证监会规章亦是法律渊源。

上市公司的股票（股权）转让就是股票交易，为证券市场提供流通性同时，亦是股票（股权）的价值发现机制。流动性也会制造投机，特别融资融券的杠杆交易，以及金融期货交易等，增加了风险，近两年来证监会的强监管风头无二，但也明显已不是本文涉及的股权转让的范畴了。

最后，国资、外资、特殊行业公司，其较多涉及国家利益导致了管制。以国资为例，国家对公司行为能力的特许，延伸到对投资的限制，又反射至股权转让过程中的登记、批准、备案、信息披露等。主管部门的所依托的上位法律及实施细则所实施的法律执行，投射或直接作用于股权转让，进而对履行乃至于效力产生影响。 陈发树与红塔集团的股权转让纠纷中最高法院明确，红塔公司转让云南白药股份需经批准生效，有权批准机关中烟总公司不同意股权转让，导致股份转让协议未生效的核心观点，正是强规制在司法实践上的体现。类似的还有白皮书案例七，转让标的公司系国有控股企业，受让股权过程中未依法对股权进行净资产评估，直接导致国有资产流失，法院据此认定股权转让行为无效。

单纯作为财产权利与涉及公司组织权利是股权的双重属性，司法实践中也应区分以公司法与财产法为中心的法律渊源分别调整。另一方面我国对不同所有制的管制程度差异，形成了外商投资法、企业国有资产法、公司法中不同股权转让规则，也需对国企、外企与一般公司差别性适用，此还有待营商环境优化实现对市场主体的平等化对待。至于因公共性差异导致的二元化调整架构，关乎较多证券法内容，将另文撰述。