《公司设立篇》之六《制定“公司章程”时，应盯紧的三个切面》

制定公司章程应盯紧的第一个切面：公司对外投资、对外担保

先来看下，法律的直接规定：公司法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额、单项投资、担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

再来看下，法律实务的分析：我们都知道：投资有风险，决策须谨慎。对外担保，可能使公司因承担或然债务而遭受重大损失。担保存在巨大的潜在的风险，也就是说：债务人一旦不能清偿债务，公司必须替代清偿，可能导致公司资本确定原则遭到破坏，可能损害公司、股东和公司债权人的利益。因此，有必要对公司担保进行合理的规制。我们认为：考虑到投资或担保均可能对股东权益造成重大影响，故一般由股东自行决定比较稳妥，即由股东会或股东大会决议；当股东对董事会足够信任时，可考虑授权董事会决策。另外，担保决策自治权仅限于公司对外担保。当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会或者股东大会决议。

温暖的法律人提醒：公司法旗帜鲜明地肯定了公司的担保能力，且对公司为其股东和其他个人债务提供担保解禁，并授权公司章程对公司的担保事宜作出约定。公司对外投资或对外担保的决策权限、方式、额度等，公司法将其交由公司章程来规定。首先，公司对外投资或对外担保既可由股东会、股东大会决定，也可由董事会决定，但公司章程应予以明确；其次，公司章程可对公司对外投资或对外担保的表决程序、表决方式、表决权行使等进行规定；再次，如果公司的管理者在对外担保或投资的过程中，没有遵循章程的规定，是否有效呢？一般而言，对外仍是有效的，对内公司或者股东可以依照章程的规定来追究管理人员的责任。

公司章程应盯紧的第二个切面：公司红利分配、增资认缴

先来看下，法律的直接规定：公司法第34条规定：有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利，或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

再来看下，法律实务的分析：股东在背景、能力、资源、诉求等方面均会有所差异，有的股东并不看重对公司的实际控制，愿意从治理结构上让渡一部分权力，但同时希望在红利分配上做适当倾斜。对此，公司法充分尊重股东意思自治，允许股东以约定方式改变红利的分配规则，改变后的分配比例、方式没有任何限制，完全由股东商定。一是关于分配的形式，有限责任公司可将红利部分或全部优先向一部分股东分配；可以在不同的股东之间按不同的比例分配；可以约定优先满足部分股东固定比例的收益要求，剩余部分再由全体股东分配……等等，公司法无特别限制。二是股东自行约定的前提，公司盈利，有可分配利润。当公司亏损时，不做分配；当公司微利，无法满足部分股东固定比例收益要求时，仅能以可分配利润向该部分股东分配，非红利部分的资产不得随意分配。三是如何处置“优先股”的问题。实务中，有的企业会要求按“优先股”概念设计股权结构，即部分股权持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。就有限责任公司而言，公司法允许股东对股东会议事规则自行约定，允许公司红利分配由股东约定，利用这种制度放权，已经可以在有限责任公司范围内，由股东自行设计“优先股”制度了。

温暖的法律人建议：公司法制定了红利分配的一般规则，即股东按照实缴的出资比例分取红利；但同时充分尊重股东意思自治，允许股东以约定方式改变红利的分配规则，改变后的分配比例、方式没有任何限制，完全由股东商定，股东商定后可以公司章程形式体现。公司增资的，公司法亦制定了增资优先认缴的一般规则。但全体股东经商定后，可以改变公司法的此项规定，按照股东商定的方式进行认缴出资。对红利分配、增资认缴的约定，公司法并未要求必须在公司章程中体现。实务中，可以在公司章程中约定，也可以由全体股东以其他方式约定。但是，考虑到工商、税务、审计等部门执法水准以及对法律理解的差异，稳妥起见，笔者建议一并在公司章程中约定清楚，可以节省众多不必要的解释、沟通工作。

公司章程应盯紧的第三个切面：股权转让

先来看下，法律的直接规定。有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。这段法律规定比较绕：概括就是：“内部随便转让，外部限制转让”。

再来看下，法律的实务分析：有限责任公司具有很强的人合性特征，股东间的彼此了解、相互信任是合作的基础。基于此，当股东间转让股权时，因不会引入新的股东，故无需其他股东同意；当股东对外转让股权时，因会引入新的“陌生”股东，故赋予其他股东优先受让以排除“陌生”股东进入的权利，但同时又设定此类优先受让应是“同等条件下”的，以防止转让人的正当权益受到损害。

温暖的法律人建议：公司法在设定了一系列的用心良苦的转让规则之后，笔锋一转，允许股东不按公司法设定的转让规则处理，而由股东约定新的转让规则并在公司章程中载明。这意味着，只要股东对股权转让规则在章程中有了明确约定，即可按约定方式转让。根据实际需要，股东的约定可能使转让更加简化，甚至简化到无需征得同意、无需通知；也可能使转让变得更加复杂，甚至限制部分股东的转让股权。无论怎样，这种允许股东以事先约定的规则转让股权的做法，都具有重要的实务意义。

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