《公司设立篇》之四《“公司章程”的作用和地位，说多重要都不为过!》

第一部分：从一个案例开始，带入走进丰富的公司章程的世界

通过温暖的法律人团队实务观察，平时大致存在两种轻视公司章程的情形：一是随便填空型，画像是，设立公司匆匆忙忙，随意索取一份公司章程文本，随便地进行填空，上面写的什么不知道，注意些什么问题不知道，看都不看随便就签上了自己的大名；二是轻信他人型，轻易委托他人，或是在小广告上，或是听别人推荐，随便找注册代理人，根据代理人的指点，随便签名随意处置，其他一切事务在所不问，看似简单快捷，实则隐患重重。以上给两种现象画了个像，如果你也是这样去设定公司章程，你就很可能给公司埋下了一颗定时的炸弹。为什么这样说呢？我们先来看一个实务案例：

甲、乙、丙三人共同出资成立公司，其中甲出资500万，占注册资本50%，乙出资400万，占注册资本的40%，丙出资100万，占注册资本的10%。其中，乙与丙系夫妻关系。公司设立时，轻易地委托当地一家企业注册公司，帮助办理工商登记程序，使用的全都是登记机关提供的示范文本。公司成立后，甲乙丙三人组成董事会，甲乙丙三人成立股东会。公司经营半年后开始盈利，但是公司一些重大的经营活动始终无法作出决定，由于甲和乙、丙持有的股份均为50%，而且股东和董事重合，一旦董事会出现僵局，股东会也无法形成决议。这种状况一直持续约两年，甲申请强制解散公司，经清算公司亏损将近400万。该案中，甲乙丙设立公司是通过企业注册公司完成的，而且使用了工商管理机关提供的标准公司章程格式。但是，该章程忽视了股东持股比例相当的事实，没有对格式章程进行个性化和有针对性的修改与完善，未能事先在章程相应条款中，预防公司运营中可能出现的风险和纠纷。公司开始经营后立即暴露出问题，董事会出现僵局无法做出决议，股东会不能正常召开，无法化解董事会的僵局，最后公司无法运营，只能吞下“强制清算”的恶果。

第二部分：公司章程这么重要，那么它的作用到底表现在哪里呢？

公司章程一经生效，即发生法律约束力。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员，同时对公司的董事、监事、经理具有约束力。一是对公司的效力。公司章程是公司组织与行为的基本准则，公司必须遵守并执行公司章程。根据公司章程，公司对股东负有义务。因此，一旦公司侵犯股东的权利与利益，股东可以依照公司章程对公司提起诉讼。二是对股东的效力。每一个股东，无论是参与公司初始章程制订的股东，还是以后加入公司的股东，公司章程，对其都产生契约的约束力，股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有义务。股东违反这一义务，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。三是对股东相互之间的效力。公司章程称为股东之间的契约，这种契约使用股东之间互负义务，因此，如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定而受到侵犯，则该股东可以依据公司章程对另一个股东提出权利请求；四是对高级管理人员的效力。作为公司的高级管理人员，董事、监事、经理对公司负有诚信义务，因此董监高反公司章程规定的职责，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。然而，董监高是否对股东直接负有诚信义务，则法无定论。一般认为，董监高等的义务是对公司而非直接对股东的义务。因此，在一般情形下，股东不能对董监高直接起诉。当公司董事等因故意或重大过失违反公司章程的职责使股东的利益受到直接侵害时，股东可以以公司的名义，依据公司章程对公司的董监高提出权利主张。

第三部分：说说公司章程拟定时的应注意的四大法律风险？

公司章程对于一个公司的经营和管理有着重要的作用，粗心大意、不切实际的拟定公司章程，容易遗留和滋生许多法律风险，具体表现为：

(一)关于公司组织和活动规则条款的法律风险。出现此种法律风险时，首先是看公司章程是否有明确的约定。在没有约定时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言，这种法律风险只有当股东或董事之间发生矛盾，要寻求解决办法遇到障碍时才会转化为法律危机，因此此项危机，属于较易弥补的法律风险。章程虽对此进行了规定，也同样需要考察规定是否具有足够的可操作性。例如，公司注册机关根据公司提交的章程在公司营业执照上核定经营范围，如果随意制定公司章程，就有可能出现公司实际经营业务与营业执照规定的经营范围不一致的情况。

(二)关于出资条款的法律风险。如，以股权、债权、商标权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资，为确定这种出资的估价，《公司法》规定应当进行评估。但章程若无明确约定，股东因评估机构选任的问题，则极有可能发生争议。又如，若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，因为实际缴纳出资和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额比例行使股东权利，若缺乏约定很容易发生争议。再如，股权转让的特别约定应明确在公司章程条款当中，否则公司持续一段时期，发生股权转让没有明确的规则遵循，容易导致争议导致无法进行股权转让程序。

(三)关于股东会决议事项条款的法律风险。根据对公司经营影响的重要程度，《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。法律规定的特别决议事项，仅仅是普遍认为对公司有重大影响的事项。随着公司发展，需经过特别决议的事项应该跟着公司发展的变化而有所增加，股东会决议事项条款的缺失或安排不当，会给公司的发展带来潜在的法律风险。例如，由于市场风险的存在，公司随时都有可能面临清算注销的风险，但是法律仅规定几种可以解散公司的情形，其余事项作为兜底条款交由公司章程规定，因此，如果章程没有充分的预见解散事由，在无股东会特别决议的情况下，公司将无法解散，此时持续经营只能扩大公司损失。

(四)关于股东会和董事会权限划分的法律风险。股东会与董事会之间的关系如何协调、处理是一个很重要的问题。比如，事关公司大局的决策事项，往往会引发这两个机构之间争议，而公司章程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。若公司章程只简单按《公司法》的规定进行复制，则会出现“概括性强，而操作性弱”的问题。例如，公司法对董事会和监事会的构成、选任、任期、职责、议事方式等事项仅仅做了简单的示范性规定，如果公司章程未对上述事项予以细化和明确，则公司组织结构的设置、权限和运行，将很难满足公司的具体经营管理需要，不能事先予防范公司管理可能出现的僵局。

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