《公司设立篇》之一：《创业者设立公司时，需要问自己的十个法律问题？》
一般来说，创业者开公司、办企业首要思考的问题是，公司如何生存、如何发展，很少会考虑到法律方面的问题。也就是说眼里大多数都有未来宏观的设计和构建，但却鲜有创业者设想和防范创业开始、过程中可能存在的法律风险。温暖的法律人团队在这里温暖的提醒广大创业者：在考虑公司如何赚钱的同时，也要在法律方面做一些基本的思考和筹划。因为如果设立公司时有些法律问题没有处理好，很可能给公司未来的发展埋下隐患。以下十个问题或为创业者提供一些思路。当然，这十个问自己的问题，是温暖的法律人团队从业多年来的点滴总结和温暖建议，仅供创业者参考。每个创业者所处行业不同，组成的人员结构不同，具体的公司组织结构以及章程的设置也应该有针对性的调整，不能一概而言。我们把今天这节课的题目设计为《创业者设计公司时，需要问自己的十个方面的问题》。我们先从第一个问题开始切入：
问自己的第一个问题：设立“一元公司”真的靠谱吗？
我们都知道：之前《公司法》规定了最低注册资本制度，例如，设立有限责任公司注册资本最少需要3万元。2013年《公司法》修改，这一制度被取消。除极少数公司（如证券公司、保险公司）外，法律对公司注册资本的最低限额已经没有要求，设立公司时注册资本可以只写一元。尽管“一元公司”大大降低了设立公司的门槛，但我们并不建议创业者设立“一元公司”。其原因很简单：开公司、办企业，一元钱不可能维持公司的正常运行。绝大多数人都会认为“一元公司”的老板视创业如儿戏，更会避免和防范match和此类公司进行交易。若我们投了一元公司，就会犯只见树木，不见森林的浅显错误。
问自己的第二个问题：设立“亿元公司”真的没有风险吗？
2013年《公司法》修改后，注册资本实缴制改为注册资本认缴制，股东的出资期限由股东在公司章程中自行约定，法律不再强制规定股东实际缴纳出资的期限。国家把注册资本的考验和检验这件事交给了市场，市场更具有透明性、残梏性和公平性。由此在实务中产生的一个后果是，不少公司章程规定的出资期限十分“任性”，10年、20年，甚至50年、100年……既然出资期限遥遥无期，一些公司便十分随意地将注册资本定为1亿元、10亿元、20亿元……。温暖的法律人团队温暖的提醒：一个公司的注册资本，应当与公司运作的实际需求以及股东的出资能力相适应，并不建议创业者设立所谓的“亿元公司”。其理由如下：（1）注册资本是全体股东应当向公司出资的总额，代表着股东应当承担的一种法律责任，无论约定的出资期限是10年还是20年，终归有到期的一天；（2）根据《破产法》的规定，当公司破产时，股东的出资义务将“加速到期”，也即无论公司章程如何规定出资期限，股东的出资义务均视为已经到期，股东应当立即履行缴纳出资的义务；（3）理论界、实务界一直有人呼吁，如果公司不能清偿到期债务，即便公司没有破产，股东的出资义务也应当加速到期。尽管这种观点目前还处于讨论阶段，未来却有可能成为法学界的通说，甚至正式的成为法律规则。
问自己的第三个问题：设立股份公司比设立有限责任公司难很多吗？
公司有两种类型，一是有限责任公司，一是股份公司。很多人觉得设立股份公司要比设立有限责任公司难很多。应当承认，之前设立一家股份公司门槛很高。1993年的《公司match法》曾规定设立股份公司必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，2005年修改《公司法》时虽然删除了这一规定，但仍然要求股份公司注册资本最低限额为500万元。然而，2013年全国人大常委会修改了公司法，已经取消了股份公司注册资本最低500万元的限制，从理论上说，1块钱也可以注册一家股份公司。如今在实务中，以发起方式设立股份公司（股份公司的设立有发起设立与募集设立之分，募集设立在实务中十分罕见，可以忽略不计）是一件容易的事情，与设立有限责任公司差别不大。
问自己的第四个问题：设立股份公司和有限责任公司到底哪个好？
既然设立股份公司和设立有限责任公司难度差不多，是否建议创业者直接设立股份公司呢？在我们看来，对一般的创业者而言，最开始设立公司推荐采取有限责任公司的形式。其理由如下：（1）设立有限责任公司对组织机构的要求比较简单，可以不设董事会、监事会，设一名执行董事、一名监事就可以了。与此相对，设立股份公司对组织机构的要求比较严格，必须设董事会（最少要5个董事）、监事会（最少要3个监事）。（2）有限责任公司的股权转让受到限制（股东对外转让股权时需要征得其他股东过半数同意，且其他股东有优先购买权），这有利于维持公司的股权结构，维护股东之间的合作关系和信赖关系。与此不同，股份公司的股权转让完全自由，股东可以任意将自己的全部或部分股权转让给他人，股东可以自由加入或退出公司，这就不利于公司股权结构的稳定，不利于公司创始人对公司的掌控。（3）有限责任公司的股东变更需要到工商局办理变更登记手续，这实际上会起到一种公示的作用。而对于股份公司，不少地方的工商局只登记公司的发起人，至于公司成立后股东发生变化，是不需要去工商局登记的，而且工商局也不办理此项业务，这就导致公司股东的变更缺乏有效的公示手段，甚至引发当事人之间就股权的归属发生纠纷乃至诉讼。
问自己的第五个问题：建议设立“一人公司”吗？
1993年的《公司法》规定设立有限责任公司最少要有两个股东，2005年修改公司法时取消了这一要求，允许设立只有一个股东的“一人公司”。不过，我们并不建议创业者设立一人公司，原因在于，《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这其实就是规定了一种举证责任倒置，换言之，一人公司的股东要自证清白（公司的财产独立于股东的财产），否则就要对公司债务承担无限连带责任，这对创业者而言是一个很大的法律风险。
问自己的第六个问题：一股独大好还是平均主义好？
很多情况下是几个股东联合创业，刚创业时大家满怀豪情，兄弟同心，在股权架构上采取的是最“公平”的做法，每个股东的份额一模一样：如果是两个股东，那么各50%；如果是三个股东，那么各1/3……其实，这种安排只是“平均”，并不是“公平”，实际结果也往往很不理想。其一，每个股东的能力、精力差别很大，对公司的贡献也各不相同。平均主义和吃大锅饭差不多，大家都想偷懒，都想坐享其成，难以调动能者的积极性；其二，公司的表决机制是“资本多数决”，谁的股权多，谁的发言权大。如果采取平均主义，在公司股东会表决时，一旦股东之间意见不一致，就难以形成多数决，导致公司出现治理僵局。温暖的法律人团队温暖的提醒：大多数创业公司都会有一个核心人物、灵魂人物，是一个能够掌控全局的人。为了决策的效率，也为了分配机制的公平，这类公司比较适合一股独大，也即形成一个大股东，若干个小股东的股东格局，进而形成一个大股东做决策，几个小股东提建议或咨询的决策机制。
只要持股超过50%肯定就是公司第一大股东，但大股东持股多少才比较合适呢？这是个见仁见智的问题。我们认为，如果可能的话，公司设立时大股东持股应当在2/3以上。
原因在于，第一个方面：根据《公司法》的规定，股东会表决一般事项时实行“简单多数”，持股过半即可；股东会表决特别重要的事项（如增资、减资、合并、分立、解散、修改公司章程等）时，应当经持股2/3以上的股东通过。换言之，如果是大股东51%，小股东49%的股权结构，小股东对于公司特别重要的事项虽然没有决定权，却享有否决权。第二个方面：这个方面是我们对这个问题的深层次的考虑。公司成立后往往还需要进一步融资，有时还需要对员工实施股权激励。如果公司成立之初大股东的股权就只有51%的话，那么一旦公司再进行融资或实施股权激励，大股东的股权就会被稀释到50%以下；如果进行多轮融资的话，大股东很快就变成小股东了。
问自己的第七个问题：大股东持股51%好还是67%好？
只要持股超过50%肯定就是公司第一大股东，但大股东持股多少才比较合适呢？这是个见仁见智的问题。我们认为，如果可能的话，公司设立时大股东持股应当在2/3以上。
原因在于，第一个方面：根据《公司法》的规定，股东会表决一般事项时实行“简单多数”，持股过半即可；股东会表决特别重要的事项（如增资、减资、合并、分立、解散、修改公司章程等）时，应当经持股2/3以上的股东通过。换言之，如果是大股东51%，小股东49%的股权结构，小股东对于公司特别重要的事项虽然没有决定权，却享有否决权。第二个方面：这个方面是我们对这个问题的深层次的考虑。公司成立后往往还需要进一步融资，有时还需要对员工实施股权激励。如果公司成立之初大股东的股权就只有51%的话，那么一旦公司再进行融资或实施股权激励，大股东的股权就会被稀释到50%以下；如果进行多轮融资的话，大股东很快就变成小股东了。
问自己的第八个问题：隐名股东持股到底该如何进行操作？
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在实务中，许多公司存在隐名持股的现象，也即A投资设立公司，但公司章程记载的股东却是B，工商局登记的股东也是B。业界通常称A为隐名股东，B为显名股东。尽管隐名持股并不一定属于违法行为，但对于A、B均存在潜在的风险。A的风险是，B假戏真做，将公司给股东的分红据为自有，甚至将登记在其名下的股权擅自转让或质押。B的风险是，公司或公司的其他股东或公司的债权人要求B根据公司章程的规定履行对公司的出资义务。
对于隐名持股问题，我们的建议是：（1）如果没有特殊情况，最好不采用隐名持股的形式。（2）如果要采用隐名持股的形式，必须签署比较完备的隐名持股协议，在协议中明确约定投资收益的归属、税费的负担、股东会的参加和表决、出资义务的承担、股权的转让和质押、隐名持股关系的解除、违约责任等等。我们温暖的法律人团队，在处理公司案件的实务中针对不同公司，不同类型，积累了各种专业化的隐名持股协议的模板，并且不断的根据公司各自不同的特点，能够在第一时间进行完善，以满足不同客户群体的需求。（3）考虑到隐名持股协议对第三人没有约束力，为稳妥起见，不仅隐名股东、显名股东要签署该协议，而且有可能的话，公司以及公司的其他股东也要在该协议上签字确认。
问自己的第九个问题：我要起草一个什么样的公司章程？
章程是公司股东共同制定的规范公司组织和行为的根本准则，它在公司运行中的作用十分关键，号称是公司的“宪法”。遗憾的是，创业者大都不重视公司章程的制定，往往是随便找一个范本就用，更有甚者，有些创业者根本没有看过自己公司的章程，而是由代办工商注册的人自行制作一份章程，直接提交给了工商局。由此导致的问题是：各个公司的章程千篇一律，缺少有针对性的个性化规则；有些公司的章程前后矛盾，根本没办法操作（例如，某公司章程中一个条文规定总经理是法定代表人，另一条文却规定公司不设总经理）；有些公司的章程在内容上明显不合理，为公司的未来发展埋下不少“地雷”（例如，某公司章程规定股东会表决实行全体一致规则，其结果是，无论什么事项，只要有一个股东不同意，就无法形成决议）……其实，现行立法对于有限责任公司章程条款的设计给了很大的自由度，如果利用好公司章程的话，可以实现创业者的很多想法。为此，我们建议创业者在设立公司时还是要对公司章程的条款深思熟虑。当然，创业者也可以把自己的想法和诉求告诉律师，让律师来协助起草公司章程。
问自己的第十个问题：如何设置公司的组织机构？
公司在设立时无须过多考虑组织机构的完美无缺，而是应当从决策效率和人员成本的角度出发，采取极为精简的组织架构。我们的建议是：（1）无须设置董事会，设一名执行董事即可。（2）无须设置监事会，设一名监事即可。（3）设一个总经理，副总经理可要可不要。（4）如果可能的话，建议公司大股东、执行董事、总经理“三位一体”。
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