战“疫”法律专栏 | 当事人能否约定排除不可抗力免责？

新冠肺炎疫情以及由其导致的多地“封城”、道路交通管制，对时下各类合同的履行造成了实质性的影响，并再次引起了法律人对不可抗力的深入探讨。关于不可抗力的概念及定性、现有法律规定以及当事人如何应对，我们此前已经详细介绍。今天，我们换个角度继续剖析不可抗力。

在常见的合同文本中，当事人往往会约定不可抗力的常见类型或者约定某种特殊情形属于不可抗力及其法律后果。但实践中还有一种不太常见的情形是，当事人在合同中约定排除某些不可抗力免责的情形，即约定即便发生不可抗力，债务人并不因此全部或部分免责。由此引发一个值得探讨的问题，即作为法定免责事由的不可抗力，当事人能否在合同中约定排除适用呢？例如买卖合同中，当事人能否约定发生地震导致货物毁损进而延迟交付时，卖方仍应承担正常违约责任？对此，实践中存在以下几种观点：

第一，当事人将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。

该观点认为不可抗力是法定的免责事由，关于不可抗力的法律规定属于强制性规定，不存在当事人意思自治的空间。例如最高院在（2008）民一抗字第20号案中认为：

“台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内。”（虽然本案当事人约定的雨天不属于不可抗力，但本案反映了最高院对当事人约定排除不可抗力免责的态度 ）

第二，“法无禁止即可为”。

关于法律规定的免责事由，当事人能否通过约定进行排除，司法实践中还存在另一种观点，认为“法无禁止即可为”，民法最大限度地尊重当事人的意思自治。

在（2019）沪民终298号案中，保险公司主张双方合同中的约定已经排除了《海商法》中规定的承运人免责问题，上海高院认为“在法律没有禁止性规定的情况下，合同要排除法律规定，必须有明确的约定”，即言之，如果约定明确，在法律没有禁止的情况下，当事人是可以约定排除《海商法》中关于承运人的法定免责事由。

第三，不可抗力系债务人可援引的抗辩事由，不可抗力免责其本质是当事人的一种权利，当事人可以放弃权利。

在发生具体的不可抗力情形时，债务人往往以其作为履行不能的抗辩事由，故法律规定的不可抗力免责事由，本质上属于债务人的一种权利，而除人格权等少数权利之外，权利是可以放弃的。因此，若不存在法定无效情形，当事人在订立合同时，出于现实或者其他考虑，订立的不可抗力排除条款，应当认为是合法有效的。

小编比较认同第一种观点。

实际上，不可抗力能否约定排除主要取决于国家立法对于限定意思自治范围的立法倾向，例如法国合同法就规定不可抗力作为免责事由并不具有强制性。

我们回归我国《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的文义即可发现，不可抗力免责的但书情形仅包含“法律另有规定的，依照其规定”，并没有规定“当事人另有约定除外”，而《合同法》第三百三十八条却赋予了当事人在技术开发合同中对出现无法克服的技术困难引起的风险进行自由约定的权利；第四百零五条也赋予了当事人对委托合同中出现不可归责于受托人事由导致委托事项无法完成时的委托报酬进行自由约定的权利。因此从体系解释上看，不可抗力作为一种普遍适用的法定免责事由，《合同法》仅在非常有限的范围内赋予了当事人意思自治的权利，而并非所有合同都可约定排除。

这种基于父爱主义的解释在我国市场经济深化改革、法治建设水平有待继续提升、国内外发展环境形势复杂的今天具有一定的积极意义，微观上可避免商业地位不平衡的合同中强势方过分排除弱势方的抗辩权益，宏观上可在一定程度上保障整体市场的交易安全及交易公平，避免引发系统性、广泛性的违约责任风险，使得不可归责于当事人的客观风险能得到缓释及分散。任由当事人在不可抗力问题上自由约定，可能会导致这项法定免责制度失去其存在的意义。

不过，大家也不要误认为在合同中约定不可抗力的责任问题完全没有意义，小编认为司法实践中对于不可抗力免责排除的约定也不应当一刀切地认定无效，而应当具体问题具体对待，审查当事人约定不可抗力条款的交易目的及理由。例如当事人双方对于某种客观事件的发生具有一定预见性，或者合同中其实已经预设了相应的处理方案，此时该等客观事件可能在该合同关系项下并不当然构成严格意义上的不可抗力，因为当事人可能已经有所预见并且约定了克服或避免机制，此时对于债务人违约责任的探讨重点应为其是否妥善履行了该等客观事件发生时的对应义务，是否确实产生了违约责任。例如：

在新冠肺炎疫情爆发后，债权人对于未来可能发生的感染事件有所预见，并且已经要求债务人采取合理的卫生防疫措施。债务人评估自身履约条件后认为可行，债权人进一步提出了严格的履约要求，如最终发生感染事件影响履约，债务人并不能当然免责，除非该项风险超出双方预期及约定范围，例如双方未曾预料到的基于防疫要求而进一步出现的政策环境变更及各项意外管制措施。

不可抗力是合同法中债务不履行的主要的法定免责事由，不可抗力制度不可谓不重要。仅仅一句“不能预见、不能避免、不能克服”不足以揭示不可抗力制度的复杂性，相信通过近期的分享，大家可以多维度地去认识不可抗力制度。

（本文为小编个人观点，不代表裁判意见）

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