“不可抗力条款”应如何约定？｜高杉LEGAL

题问：结合判例，新冠疫情对不可抗力条款写作的启示有哪些？

“不可抗力条款”应如何约定？

作者｜苏艳（北京律师，投融资诉讼与非诉业务，微信号：suyanlvshi，邮箱：suyanxyz@163.com）

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

虽不能一线战疫，但法律人从未停下以自己的专业为社会服务的脚步，共克时艰。很多企业因疫情面临困境，其中因疫情导致的合同履行障碍给当事人带来诸多麻烦，已经有很多文章从不同角度对疫情造成的合同履行障碍进行了法律分析、实务总结，本文不再赘述。

前事不忘后事之师，从本次疫情对合同履行的影响中，总结出不可抗力条款的运用及写作经验，能够帮助当事人再遇不可预见事件时更好的掌握主动权，减免损失。

本文在梳理各级法院以往裁判观点的基础上，结合本次疫情中不可抗力条款的实践情况，从不可抗力与情势变更、合同僵局的解除、公平原则的适用，不可抗力条款的意义，不可抗力条款的具体写作，其他条款与不可抗力条款的配合等四个方面学习不可抗力条款的写作。

一、不可抗力与情势变更、合同僵局的解除、公平原则的适用

因发生无法预见的客观事件造成合同履行障碍时，合同一方可以采取的常见救济或抗辩途径有：不可抗力（参见：《合同法》第94、117、118条，《民法总则》第180条）、情势变更（参见：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条）、合同僵局的违约方解除（参见：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第48条）、公平原则等。（为方便阅读和研究，文后附有本段所涉条款详细内容）

合同履行障碍发生时，适用以上哪种救济或抗辩途径需要根据个案具体分析。但以上四种途径最为主要的区别我们应该熟稔在胸。为方便运用及记忆，结合以往裁判案例的主流观点，我将这四种救济或抗辩途径的主要区别总结了一个流程图（见图1）。

本流程图虽不绝对精确，四者之间还有很多细节区别，如金钱之债是否适用等等，但非常实用，在面对因无法预见的客观事件导致的合同履行障碍时，可以快速的进行一个初步的判断。

关于图1需要特别说明的是：第一，因《民法典》尚未颁布，在《合同法》及相关司法解释与《民法典》（草案）（2019年12月16日版）细节不一致的地方我依据的是现行有效的合同法及相关司法解释（草案）。例如，《民法典》（草案）删除了《合同法解释二》中情势变更前的限制“非不可抗力造成的”（参见：《民法典草案》（2019年12月16日稿）第533条），图1中并未采用这一变化；第二，流程图中将不可抗力分成①②两种情况，是因为二者虽都是不可抗力，但二者性质不同，前者是法定免责规定，后者是法定解除规定；第三，图中的“公平原则”狭义的指单独使用公平原则的情形，实践中在主张其他三种情形时一般也会并用公平原则。

二、不可抗力条款的意义——有约定的从约定

实践中，为防范不可预见的客观事件带来的风险，一般还会运用免责条款等，为表达方便，本文所指“不可抗力条款”涵盖了约定客观事件免责的条款。

不可抗力是法定免责条件和合同法定解除条件，因此即便合同中未对不可抗力作出约定，只要确有证据证明发生的客观事件属于不可抗力且与合同不能履行之间存在因果关系，仍可主张不可抗力抗辩。

但如未约定，在实际运用不可抗力规定时，在不可抗力的范围、免责范围、法律后果、责任分担、对合同目的影响等方面产生争议的概率会增加。因此我们有必要在合同中对不可抗力进行专门的约定，提高合同履行的可预测性，防控风险。具体原因主要有以下两个方面：

（一）意思自治原则之下，有约定的从约定

从合同关系自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念。（参见：王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），三民书局1993年版，第2页。）在不违反法律法规强制性规定的前提下，当事人间的合同约定是纠纷解决的首要依据。造成合同履行障碍的事件在个案中是否属于不可抗力范围、是否具有免责或解除合同的功能，合同有约定的首先按照合同约定处理。

另一方面，某些类型合同对不可抗力发生后的责任虽有法律规定，但也特别强调了“除合同另有约定外”，对于这种类型合同我们更应该注重约定不可抗力条款。如《海商法》第91条规定“因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的，除合同另有约定外，船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载，视为已经履行合同”。

【判例举例】

[2007]鄂民四终字第47号案例中，案涉合同中仅约定了发生不可抗力时承租人有权暂停租用或要求减免租金，未约定发生不可抗力时的单方解除权；又因为法院认为未达到合同目的不能实现的程度，因此河北高院未支持承租人解除合同的诉讼请求。河北高院认为“当发生导致旅游市场发生重大变化、合同当事人不能履约的不可抗力事件时，作为租方的东江公司有权暂停租用游船或要求作为船东的长江海外酌情减免租金，但如果解除合同，仍需双方协商同意”。（参见：河北省高级人民法院（2007）鄂民四终字第47号美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案）

（二）通过详细约定，可以减轻证明不可抗力的难度

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。发生新型冠状病毒重大疫情这样不可抗力特征显著的事件时，当事人要找到相关部门的公告、命令或者获得中国国际贸易促进委员会的不可抗力证明等难度都不是很大，但如果对当事人来说确实是不可预见、不可避免且无法克服的事件，但对非当事人外的一般社会主体而言该事件不可抗力特征并不明显时，当事人想要证明不可抗力难度就会很大。

通过协议约定清楚不可抗力的范围或者某些特殊情形下的处理方式，举证发生不可抗力时只要证明发生了合同约定情形即可。这样利于当事人实现特定情形下变更合同、解除合同或延期合同履行的目的，避免损失或合同僵局。

例如，当事人在合同中将“异常恶劣天气”约定为不可抗力，并约定异常恶劣天气为合同履行地7级以上台风，则不能履约当事人在主张不可抗力时提交合同履行地在合同履行时的天气报告即可。

三、不可抗力条款的具体写作

不可抗力条款从功能上看属于问题处理条款，具有很强的综合性。动手写不可抗力条款前要先综合合同目的、行业、地域、履约期间和交易本身等具体情况，对可能造成合同履行障碍的事项进行评估和预判，从而框定不可抗力条款的范围、责任分担、处理方式等，再通过约定合同条款进行锁定。

鉴于不可抗力综合性特点，除专门的不可抗力条款外，还需要与合同其他条款相互配合，如合同目的、责任免除、价格调整条款等。其他条款与不可抗力条款的配合，将在本文第四部分进行详细阐述。

（一）不可抗力条款的主要内容

完备的不可抗力条款应该包含不可抗力的确认、处理程序、后果承担、合同终止或解除等四个方面的内容。

1.不可抗力的确认，包含对不可抗力的含义、范围的约定。一般会采用概括加列举的约定方式。

【具体合同写作举例】

“不可抗力是指合同当事人在签订本合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等情形”。

提醒注意：

（1）上述约定中“签订合同时”的时间界定不可省略。例如台风引起的合同履行障碍，在台风发生前可能已经有台风预警，纠纷发生时是否构成“不可预见”会存在争议，因此在协议中应明确是“签订合同时”不可预见的；

（2）具体列举的范围应根据具体交易特点及当事人的需要，周密考虑进行增删。其他事件如：由于交通管制导致的不能履行，由于国家法律、法规、行政规章或命令的原因而导致的不能履行等。

2.不可抗力发生后的处理程序，包含通知、证据提交等程序的约定。

【具体合同写作举例】

“声称受到不可抗力影响的一方应在发生不可抗力或知道发生不可抗力之后及时书面通知另一方并详细描述不可抗力的发生情况和可能导致的后果，包括该不可抗力发生的时间和预计停止的时间，以及对该方履行在本协议项下义务的影响，并在另一方合理要求时提供证明”。

3.不可抗力后果的承担，一般包括损失承担的分配、是否延期、免责范围等安排。

【具体合同写作举例】

“除本协议或双方另有约定外，发生不可抗力时，双方应各自承担由于不可抗力对其造成的损失”。

上述约定方式只是一种各自承担各自损失的安排，还可以具体约定哪些损失具体由哪一方承担。

4.不可抗力造成的终止或解除，包含不能履行时有/无解除权、解除条款，解除后的处理等。

因不可抗力导致合同目的不能实现时可直接采用“法定解除”，对于未达到“合同目的不能实现程度”的不可抗力是否可以解除，需要根据合同约定解除条款判断。因此，在合同中应约定不可抗力发生时，具有解除权的主体以及行使解除权的条件。关于约定解除权的写作方法已在《从最高法判决中学合同写作（十）——“约定解除权”的约定及行使》具体论述，本文不再赘述。

（二）不可抗力条款写作时的注意事项

1.把握住不可抗力条款是“问题处理条款”的原则，写作的核心是要预判可能出现的造成合同履行障碍的情形及问题处理过程。

2.在约定不可抗力范围时，对于特殊行业或特殊主体等特殊事项需要多方面考虑。

例如“项目所在地政策变化”是否加入不可抗力范围？这需要结合我方立场和交易目的等因素综合考虑，当该合同是与政府城投公司签订的，实施方为城投公司时，我们就要考虑到城投公司对当地政策变化的实际影响力，我们要预防当地政府为该地城投公司“专门”出台的“新政策”，此时“项目所在地政策变化”就不宜约定为不可抗力范围之内。

3.将不可抗力范围约定小于法定不可抗力范围的，该约定存在被认定为无效的风险。

尽管根据意思自治原则，不可抗力有约定的从约定。如合同中将特征显著不可抗力事件排除不可抗力范围，目前实务审判中的主流裁判意见是该条款无效。另外，当重大不可抗力事件发生时，法院从共担风险、公平原则的导向出发也会支持该小于法定不可抗力范围的条款无效。例如本次新型冠状病毒疫情防控期间中，最高法就在《切实做好防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间审判执行工作的通知》中强调，“积极引导当事人调解协商、互谅互让、共担风险、共渡难关，有效化解矛盾纠纷”。

【最高法判例举例】

（2008）民一抗字第20号案例中，最高法未支持限缩不可抗力范围的条款，具体说理为“暴雨和台风是不可抗力，是人类力量所不能够避免的自然现象，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外规定而免除”。

4.与其他条款相互配合，如免责条款、合同解除条款、合同目的条款等，共同组成一个问题解决系统，可以有效解决阻碍合同履行客观事件发生后的争议。条款间互相配合的详细内容见本文第四部分。

（三）写作方式举例

合同的目的是达成交易，合同应根据交易需要设计和写作，实践中既有长达几十页庞大而复杂的合同，也有只几页的简短合同，不可抗力条款也应根据实际需要选择详细写作方式或简略写作方式。写作较为复杂、不可抗力事件影响较大的合同时，可参考一些行业示范文本中不可抗力条款；一般合同则可采用简略式约定方式。

1.参考行业示范文本

可重点参考某些不可抗力对合同履行影响较大行业的示范文本中关于不可抗力的条款，这些示范文本一般由国家主管部门或行业协会组织制定或编写，内容相对全面。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本》分别由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局、中国招投标协会制定，其中不可抗力约定相对详细，可以作为参考。

2.简略写作方式举例

【具体合同写作举例】

“第n条 “不可抗力”指本合同签订时不能预见的、其发生与后果无法避免或克服的、妨碍任何一方全部或部分履约的所有事件。上述事件包括地震、台风、水灾、火灾、战争、交通管制、流行病、民乱、罢工，以及由于国家法律、法规、行政规章或命令的原因而导致的延误。

第n 1条 如果发生不可抗力事件，影响一方履行其在本协议项下的义务，则在不可抗力造成的延误期内中止履行，而不视为违约。宣称发生不可抗力的一方应迅速书面通知另一方，并在其后的十五天内提供证明不可抗力发生及其持续的充分证据。”

四、其他条款与不可抗力条款的配合

（一）合同目的约定对不可抗力条款的支持

《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的时，合同才能法定解除；《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第47条规定“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除”。由此可知，造成合同履行障碍的客观事件是否能以不可抗力为由主张合同法定解除以及是否可以适用约定解除情形，合同目的举足轻重。实践中，法院对合同目的不能实现的审查严格，因此详细约定合同目的能够更好发挥不可抗力条款的作用。

在合同中应根据实际交易目的或经营目标等详细约定合同目的。例如，在租赁合同中写明合同目的是租赁场地用于养猪，则当非洲猪瘟发生，该租赁场地被划为疫区不能继续养猪时，承租人即可主张因不可抗力导致合同目的不能实现进而要求解除合同。

【最高法判例举例】

(2018)最高法民申1327号案例中，争议焦点之一为：合同目的是否因政府收回项目土地事件而不能实现，中驰公司主张法定解除是否可以得到支持。最高法根据合同双方在合同中约定的合同目的条款认定获得项目开发权系合同主要目的，因政府收地事件导致项目开发无法实现，合同目的不能实现，因此支持了中驰公司解除合同的主张。

最高法具体说理为“《股权转让协议书》第一条第二款约定：'乙方（中驰公司）受让甲方（翔宇达公司）股权同时，取得该项目（案涉合作开发的房地产项目）的开发建设权利’可认定转让项目开发建设权系双方订立股权转让协议的主要目的，因案涉太原市国土资源局发出收地通知后已全面停工，中驰公司取得项目建设权的基础已不存在，因双方对以股权方式转让项目开发建设权的事实明知，故中驰公司以合同目的无法实现为由解除合同有事实和法律依据”。（参见：最高人民法院(2018)最高法民申1327号山西翔宇达房地产开发有限公司、山西中驰房地产开发有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书）

（二）其他条款与不可抗力条款的配合

如前所述，不可抗力条款是问题解除条款，约定不可抗力条款的目的是在意外事件发生时能够有效的解决问题，因此合同写作时要充分重视其他条款与不可抗力条款的配合，否则不可抗力条款的约定只能事倍功半。配合条款需要根据实际交易进行针对性的设计，比较常见的是责任免除或排除条款、价格调整条款、合同延期履行条款等。

【具体合同写作举例】——责任免除条款

“因下列原因导致甲方无法正常提供服务的，甲方免于承担任何责任：

1. 因台风、地震、洪水、雷电等不可抗力原因；

2. 因7级以上（含）台风发生无法提供服务；

3. ……”。