观点：虚构女性身份，以恋爱交友为名诱导男性玩家进行游戏内充值消费的，不构成诈骗罪

问题的提出：前几年，消费领域出现了大量以“恋爱”、“交友”、“一夜情”等名义将男性网友带至指定酒吧、餐厅等场所高消费的“酒托”类案件。从目前公开的裁判文书来看，司法实践对于“酒托”类案件绝大多数以诈骗罪论处。这说明，诈骗罪之定性已经成为“酒托”案件司法认定的通说。与司法实务界将“酒托”案几乎没有争议的认定为诈骗罪不同，在理论研究上，关于“酒托”案的定性存在较大争议，多认为“酒托”类案件不构成诈骗罪。

“酒托”类案件的争议尚且悬而未决，近年来又出现了“游戏托”类涉嫌诈骗案件。笔者拟以近期承办的一起“游戏托”类案件无罪方向法律意见书概略内容为依托，阐述该类案件主要模式及笔者本人对该类案件的观点看法。

案情简介：A公司开发某网络游戏，B公司系其代理商之一，为提高业绩，B公司授意公司内游戏推广员（多为男性）虚构美女身份，以交友、见面为由诱导男性玩家向A公司所开发游戏中充值人民币。A公司定期与B公司进行业绩核算，按照充值额的50%为标准计算提成额，并支付给B公司，B公司再按充值额的15%为标准计算提成额，以工资绩效的刑事发放给各业务员。

观点：B公司内各游戏推广员均不构成诈骗罪。

一、诈骗罪属于侵犯财产罪，所保护法益为公私财产财物所有权，被害人遭受了财产损失是成立财产性犯罪的大前提条件，如果没有财产损失，就不存在财产性犯罪

根据目前已查明的事实，涉案人员业务模式为采取虚构美女身份，以交友、见面为由诱导受害人往A公司开发的手游里充值人民币。玩家向游戏中所充值人民币，均根据各游戏内部设定，按相应兑换比例，等价兑换为等值游戏内虚拟货币，如“元宝”等。玩家通过人民币充值所获取的游戏内虚拟货币，可以在游戏内自由消费、兑换、交易，其用途包括但不限于购买装备、坐骑提高战力，购买各类礼物以提高与其他游戏角色的好感度等。

必须说明的是，通过充值人民币等价获取游戏内虚拟货币，再使用虚拟货币在游戏内进行消费、兑换、交易，是当今国内几乎所有网络游戏的通行做法，是一种行业常态，是一种完全合法的经营模式。

诈骗罪属于侵犯财产罪，所保护法益为公私财产财物所有权，如果被害人没有遭受财产损失，就不存在财产性犯罪。在整个业务流程中，涉案人员所实行的行为仅仅为诱导男性玩家在游戏中进行充值，玩家所充值的人民币也均在游戏内获取了等价可以在游戏内自由消费、兑换、交易的虚拟货币。也就是说，在整个交易过程中，玩家的财产只是形态发生了变化，由现实中的货币转化为了游戏内的虚拟货币。而且，这种转化是一种等价转化，玩家的财产在整个过程中并没有遭受任何损失。玩家充值所获取虚拟货币，可自由选择在游戏内消费方式，包括但不限于购买装备、坐骑、时装、礼物等。由此可见，玩家在交易过程中，既没有遭受财产损失，甚至也根本没有丧失对所充值财产的控制权。既没有财产损失，就谈不上财产性犯罪的存在，本案根本不存在入罪的基本前提。

二、诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有对方财产的故意，但结合本案具体情况，难以认定行为人对相对人财产具有非法占有目的

根据目前已查明的事实，玩家所充值人民币首先进入A公司账户，再由A公司按充值额的50%为标准计算提成额，支付给B公司。随后，再由B公司管理层核算后，按充值额的15%为标准计算提成额，以工资绩效的形式发放给各业务员。

此外，公司还严禁业务员私下收受玩家微信或QQ红包，接受玩家私下转账等行为。这个基本事实在多位嫌疑人供述中均有体现，能够相互印证。

根据现在查明的业务模式，各游戏推广员所获取的钱款性质，是其个人的业务佣金，这部分佣金虽依据玩家所充值金额进行计提，但本质上仍属业务佣金、绩效款、提成性质，不能够等同于玩家的充值款本身。各游戏推广员出于获取业务佣金的目的，引诱玩家进行游戏充值，其主观心态不能够等同于对相对人财产的非法占有。

另，各游戏推广员作为公司底层员工，对B公司与A公司的关系及资金往来情况并不明知。玩家的充值款首先进入A公司账户，再由A公司以业务提成款的形式，支付给B公司，再经B公司管理层核算后，才能获得相应提成款，且公司明文规定不允许私下收受玩家微信或QQ红包、转账。该业务模式事实上为各游戏推广员掌控、占有玩家充值款设置了障碍，推广员在客观上也难以实现直接对充值款的非法占有。

三、诈骗罪中，被害人所陷入的错误认识必须以处分财产为内容，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为，都是诈骗罪中的欺骗行为。被害人进行充值消费主要是出于“谈朋友”、“现实见面”等心理因素考虑，并不是因为对充值项目本身存在错误认识，系其基于其他目的自愿充值，与各游戏推广员行为没有因果关系

根据目前查明的事实，各游戏推广员虽有虚构性别身份，进行暧昧聊天等引诱被害人进行游戏内充值消费的行为，但被害人进行消费充值主要是出于“谈朋友”、“现实见面”等心理因素考虑，并不是因为对充值项目本身存在错误认识，系其基于其他目的的自愿充值，与各游戏推广员的行为没有因果关系。

首先，被害人在游戏内充值确实获取了等价的游戏内虚拟货币，充值交易本身是真实存在的，玩家在交易过程中，既没有遭受财产损失，甚至也根本没有丧失对所充值部分财产的控制权，只是通过充值消费转换了财产形态。被告人实施上述行为只是为了获取充值佣金，而非非法占有被害人财物。

其次，本案中，被害人之所以在游戏内进行充值消费，关键环节在于各游戏推广员虚构美女身份，以交友、见面诱导消费。但被害人在游戏内消费主要是出于“谈朋友”、“现实见面”等心理因素考虑，游戏内消费进而提高“战力”、“好感度”是满足被害人此种心理所必需的前提条件，被害人并不是因为对充值项目本身存在错误认识而处分财物，而是基于其他目的放弃自己的财物。因此，被害人自愿充值与各游戏推广员虚构美女身份之间没有刑法上的因果关系。

总之，在诈骗罪中，被害人所陷入的错误认识必须以处分财产为内容。详言之，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为，都是诈骗罪中的欺骗行为。只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为。本案中，男性玩家基于对恋爱、交友、现实见面等目的上存在的认识错误，无法及于其对财产处分的认识错误。男性玩家抱着恋爱、交友、现实见面等目的进行游戏充值，主观上存在对充值消费的承诺，且对于充值之后果认识明晰，对于处分财产这一行为本身并无错误认识。被害人的充值行为与各游戏推广员虚构美女身份之间没有刑法上的因果关系。

综上所述，笔者认为，B公司游戏推广员之行为，不构成诈骗罪。