盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第二十五条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第二十五条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第25条规定：
实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
【条文释义】
本条是关于实际施工人代位权诉讼的规定，是指当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，实际施工人有权依据合同法第73条的规定代位转包人或者违法分包人向发包人提起诉讼主张权利。
【前提条件】
本条适用的前提条件是因为转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，以至于对实际施工人造成损害。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11条的规定，实际施工人提起代位权诉讼，必须符合下列条件：
1、债权人对债务人的债权合法；
2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
3、债务人的债权已到期；
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第13条还明确规定了“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”的表现形式，“是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”该规定实际隐含了另一前提条件，即实际施工人对转包人或者违法分包人的债权也必须是到期债权。
【适用范围】
第一，本条规定不适用层层转包、违法分包的情况。
实际施工人行使代位权诉讼，是基于转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，言下之意，就是与实际施工人签订合同的转包人或违法分包人，必须与发包人具有施工合同关系，即从实际施工人到发包人之间存在“两层合同关系”，第一层合同关系在实际施工人与转包人或者违法分包人之间，第二层合同关系在转包人或者违法分包人之间，强调的是合同相对性。如果转包人或违法分包人与发包人没有合同关系，那实际施工人就不得直接代位向发包人提起诉讼。
在层层转包、违法分包中，是存在“多层合同关系”的，实际施工人的合同相对方即“前手”转包人或违法分包人是没有与发包人直接发生合同关系的，不具有合同相对性，所以层层转包、违法分包中的实际施工人无法适用本条规定直接向发包人提起代位权诉讼。
第二，实际施工人根据合同法第 73 条规定对发包人提起代位权诉讼时，代位权诉讼被告主体只能限制为发包人，不能将转包人或者违法分包人和发包人列为共同被告，但可以将转包人或者违法分包人列为第三人。
第三，本条规定的代位权诉讼是单向的，即实际施工人可以依据代位权代位起诉发包人，但发包人不能依据代位权代位起诉实际施工人。
【实际施工人救济途径比较】
本条规定的实际施工人行使代位权诉讼与《建设工程司法解释二》第24条规定的实际施工人直接起诉发包人诉讼，实际是两种不同的救济途径。在《建设工程司法解释二》起草、修改、征求意见过程中，删除第24条规定的实际施工人直接起诉发包人的呼声一直很高。如果第24条规定被删除，那实际施工人的权利势必被进一步限缩。但最高人民法院颁布的《建设工程司法解释二》最终同时保留了第24条和第25条的规定，实际施工人的权利保护有所放宽。相较于《建设工程司法解释一》的规定，本条规定等于给了实际施工人又一条权利救济途径，多了一种选择权。
将代位权诉讼途径与直接起诉发包人途径两者相比较，各有千秋，各有利弊：
1、代位权诉讼途径能够主张建设工程价款优先受偿权，因为实际施工人是代位转包人或违法分包人行使权利，等于转包人或违法分包人享有的权利，实际施工人也能享有，其中当然也就包括了优先受偿权。但在直接起诉发包人途径中，实际施工人是无法主张建设工程价款优先受偿权的，因为《建设工程司法解释二》第17条明确规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才能主张优先受偿权，实际施工人没有与发包人订立建设工程施工合同，无法直接主张优先受偿权。
2、代位权诉讼的条件比较苛刻，强调合同相对性，层层转包、违法分包中的实际施工人无法起诉发包人；而直接起诉发包人的条件相对简单，其实际已经突破了合同相对性，并没有明确限制层层转包、违法分包中的实际施工人起诉发包人，所以层层转包、违法分包中的实际施工人也有可能直接起诉发包人。当然，司法实践中对此仍有争议，现在也难以断言层层转包、违法分包中的实际施工人必然能直接起诉发包人。
3、发包人承担的付款责任性质不同。在代位权诉讼中，发包人需支付的工程款，是属于转包人或违法分包人的债权，发包人的“直接付款对象”并不是实际施工人，无非是因转包人或违法分包人欠付实际施工人工程款，发包人才需“代为支付”。如果转包人或违法分包人存在其他对外债务，那其他债权人也有权向发包人提起代位权诉讼，或就发包人向实际施工人“代为支付”的工程款主张参与分配。而在实际施工人直接起诉发包人诉讼中，发包人是直接对实际施工人承担付款责任，其承担了“共同付款责任”或“连带付款责任”，该工程款属于实际施工人自身享有的债权，转包人或违法分包人的其他债权人无法来参与分配。
【实务操作】
1、实际施工人应注意根据不同的案件情况，因案施策，选择不同的诉讼策略。在常见的发包人经营情况恶化、资不抵债、无力偿还债务情形中，若实际施工人直接起诉发包人，根据《建设工程司法解释二》第17条规定，实际施工人是不享有优先受偿权的，故该种诉讼路径的实际效果不大，即使胜诉，也只能拿到一纸判决，却无财产可执行；但若选择本条规定提起代位权诉讼，则将能争取到转包人或违法分包人享有的优先受偿权这一“尚方宝剑”，实现执行中的利益最大化。
2、实际施工人应注意转包人或违法分包人的债务情况，若转包人或违法分包人债台高筑，则需防范转包人或违法分包人的其他债权人对发包人支付的工程款参与分配。
3、实际施工人在代位权诉讼中，要注意对实际施工人这一身份的举证，防止被认定为合法的内部承包人。实际施工人与合法的内部承包人两者在表现形式上多有重叠，难以简单界定。如果建筑商为实际施工人缴纳了社保，发包人对此进行了举证证明（随着建筑商对实际施工人管控的加强，建筑商为实际施工人缴纳社保的情形越来越普遍；同时伴随着社保全国联网，个人社保信息透明度正在增强），那实际施工人就有可能被认定为建筑商的员工，进而被认定为合法的内部承包人。在实践中，常见的内部承包模式中的付款方式基本都是“背靠背”付款，所以一旦被认定为合法的内部承包人，那法院就有可能以债权未到期为由而驳回起诉。
4、本条规定在建筑商与发包人之间提供了缓冲余地，实际也给了建筑商一定的选择权。如果以建筑商名义起诉发包人，建筑商将直接对抗发包人，且面临发包人的反诉和财产保全风险，而选择以实际施工人用代位权诉讼，那直接对抗的两方就成了实际施工人与发包人，建筑商不再直接对抗发包人，建筑商的风险将明显减小。当然，此时建筑商应当注意住建部新近发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对非法转包、违法分包的行政处罚风险。
【法律依据】
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》规定：
第11条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第13条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第18条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第20条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
【条文演变】
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿:第二十五条【实际施工人权利保护】
【方案一】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程价款的，人民法院不予受理。
实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
【方案二】实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：
实际施工人有证据证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿:第十九条【实际施工人和农民工工资权利救济途径】
实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷，按照劳动争议案件处理。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿：第十九条【实际施工人权利救济途径】
实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:第二十四条【实际施工人权利救济途径】
第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：
实际施工人有证据证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。
《建设工程司法解释二》送审稿：第二十五条【实际施工人权利保护】
【方案一】实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。
实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
【方案二】实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。
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