盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第二十四条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第二十四条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第24条规定：
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【条文释义】
《建设工程司法解释二》第二十四条是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的完善和补充，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，间接打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。
同时，本条在诉讼程序上明确：人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而不是可追加；人民法院应当查明发包人欠付的工程价款数额，避免司法实践中出现的仅笼统判决发包人在欠付款范围数额承担责任导致执行依据不明确。
但是本条对诸多名词定义未明确，本文逐一解读。
一、实际施工人范围
应当注意的是，从本条条文本身表述来看，针对实际施工人只规定了转包和违法分包两种情形，并没有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人是否为实际施工人，所以导致司法实践中对此存在争议。
《建设工程司法解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。明确规定没有资质的建筑施工企业借用资质的是实际施工人。《最高人民法院建设工程司法解释的理解与适用》（司法解释一）一书中认为，从范围看，实际施工人应当包括：非法转包中接收转包的承包人，违法分包中接收建设工程分包的分包人；借用建筑企业的资质证书承接建设工程的承包人，即通常所说的挂靠。
因此，对于实际施工人包括转包、违法分包以及借用资质三种情况下的实际施工人，基本无争议。但主要争议在于《建设工程司法解释一》第26条以及《建设工程司法解释二》第二十四条是否适用于借用资质情况下的实际施工人？
一种观点认为，本条规定不适用借用资质的实际施工人。
最高院《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》中明确，条文只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系，因此本条规定不适用于借用资质的实际施工人。江苏高院也持相同观点。
另一种观点认为，本条规定同样适用借用资质的实际施工人。
《建设工程司法解释二》第二十四条虽然没有明确该条适用于借用资质的实际施工人，但是也没有排除借用资质的实际施工人不适用该条，从保护借用资质情况下实际施工人利益角度而言，应当一并纳入。北京、四川、山东高院的规定，都认为借用资质(资质挂靠)的承包人也是《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的实际施工人。
《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条规定，《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？
《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定，“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建 工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要的通知》三(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
二、发包人范围
发包人，是仅指业主单位，还是包含与实际施工人没有合同关系或有合同关系的转包人、违法分包人、出借资质单位，即中间环节的相对发包人？
《建设工程司法解释二》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。从该规定来看，需要取得规划许可证的只有业主单位，不可能是施工单位。所以，发包人明确仅指业主单位。
《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该纪要来看，发包人与转包人、违法分包人、总承包人是并列关系，不是包含关系。发包人不包含转包人、违法分包人、总承包人等。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
笔者认为，由以上内容结合《招投投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，《解释》二十六条规定发包人在多重转包或者分包的情况下仅指“建设单位”，不包括“施工单位”等转包合同或者分包合同的相对发包方。
三、多重转包或违法分包情况下，与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人对实际施工人是否承担责任
与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人，既不是发包人，也不是合同相对人，对实际施工人是否承担责任，司法实践中存在不同观点。
《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该规定来看，与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人对实际施工人不应该承担责任。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十五条规定，工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定？对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
最高人民法院在（2015）最高法民申字第1504号、（2016）最高法民申3339号案件中均认为，要求与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人承担责任，没有法律依据，不予支持。
从以上规定及案例来看，主流观点均认为与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人不承担责任。
但是，江苏高院认为与实际施工人无合同关系的转包人或分包人应该对实际施工人承担责任。
《江苏高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定，层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
四、发包人应对欠付工程款数额举证
发包人持有向转包人或违法分包人支付工程款的证据，应该对合同履行中的付款情况承担举证责任。实际施工人不是发包人的合同相对方，对发包人付款情况难以举证。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。发包人负有履行合同支付工程款的义务，应该对履行支付工程款义务进行举证。
实践中，北京、广东、四川、安徽、江苏高院均规定发包人应对欠付工程款数额举证。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十九条规定，发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条规定，根据《建设工程司法解释》二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额。
《四川高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定，实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
【条文演变】
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿：第十九条【实际施工人和农民工工资权利救济途径】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷，按照劳动争议处理。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿：第十九条【实际施工人权利救济途径】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿：第二十四条【实际施工人权利救济的途径】
第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
第二种意见：实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的，应当符合下列条件：
实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形，导致劳务分包工程款债权无法实现。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿：第二十五条【实际施工人权利保户】
【方案一】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
【方案二】实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的，应当符合下列条件：
实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形，导致劳务分包工程款债权无法实现。
《建设工程司法解释二》（送审稿）第五稿，与第四稿关于实际施工人权利保户的规定基本相同。
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