盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第二十三条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第二十三条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第23条规定：
发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【条文释义】
本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。该条文的原意为：放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上有效，除非该约定损害了建筑工人利益。
在建筑市场中，有大量开发商（发包人）使用在建工程抵押的方式向银行等机构融资贷款，银行及相关企业为确保自身债权的实现并优先受偿，常常会要求发包人提交承包人出具的放弃工程款优先受偿权的承诺书或者直接与发包人、承包人签订三方合同，要求承包人放弃工程款优先受偿权。此时，承包人为了获得建设项目，迫于发包人的强势地位，有时无奈作出放弃工程款优先受偿权的承诺。该承诺不仅损害了承包人的利益，还可能影响到农民工权益保护。在这种情形下，可以认定双方的该约定损害了建筑工人的利益，发包人根据双方事先的约定抗辩承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
一、适用范围
既包括发包人与承包人约定放弃工程价款优先受偿权，也包括发包人与承包人约定限制工程价款优先受偿权。实践中，发包人有时与承包人并不直接约定承包人放弃工程价款优先受偿权，而是会对工程价款优先受偿权的行使设置附加条件，例如约定承包人在工期逾期等违约情况下不得行使工程价款优先受偿权，或者明确在银行债权清偿后承包人才可以行使优先受偿权。
关于发包人与承包人约定的理解应当从广义上理解，既包括双方协议约定，也包括承包人出具放弃或限制工程价款优先受偿权的单方承诺。
二、承包人同意放弃或限制工程价款优先受偿权，原则上有效，但损害建筑工人利益的除外。
建设工程价款优先受偿权作为权利的一种，则当事人有自由处分的权利，故承包人原则上可以作出放弃或限制的处分。但建设工程价款优先受偿权作为法定的优先权，具有保护建筑工人利益的特殊立法目的，故为了防止建筑工人的利益受损，本条规定如果承包人同意放弃或限制建筑工人利益的行为侵害了建筑工人利益的，放弃或限制行为无效，即承包人仍可以行使享有建设工程价款优先受偿权。
三、实质要件：损害建筑工人利益的认定
如何理解损害建筑工人利益？一般而言，放弃或限制建设工程价款优先受偿权，必然实质上影响建筑工人工资的清偿，从而损害建筑工人利益。但是，如果发包人在和承包人约定放弃或限制工程价款优先受偿权的同时，专门调拨资金全部清偿了建筑工人工资或者为建筑工人的工资另行提供了足额担保，在此类情形下，建筑工人的利益有了保障，则应当认定为建筑工人利益未受损害。
【实务操作】
1.工程款优先受偿权作为承包人的保护伞，不应轻易承诺放弃。承包人审时度势后，确需放弃优先权的，应提出相应交易条件。如：⑴要求发包人提供相应的抵押担保、银行保函或要求其法定代表人及其他有实力的主体承担连带责任保证等。⑵由银行等主体对贷款用途负责监管，专款专用于指定工程。⑶将原合同约定付款节点提前。⑷让发包人立即确认尚未明确的联系单、决算书等；⑸由发包人承诺审价期限及逾期审价视为认可送审价的条款；⑹发包人就材料补差、人工补差出具书面意见等。
2.承包人应规范起草承诺书，放弃优先权的承诺书内容应当严谨、规范，必须明确承诺对象、放弃金额、所针对具体债权、放弃优先权前置条件等。
【审判意见】
在《建设工程司法解释二》出台之前，各地法院意见中，就工程款优先受偿权的放弃主要存在以下几种观点:
第一种观点：放弃有效。
《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》
9.承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
第二种观点：只涉及承包人自身利益的有效，损害涉及第三人利益的，对第三人不生效。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
19.法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的,该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。
【条文演变】
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿:第二十四条【优先受偿权是否可以处分】当事人约定承包人放弃行使优先受偿权后，承包人又请求依据合同法第二百八十六条规定享有优先权的，不予支持。
另一种意见：删除。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿：无相关规定。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿：第三十五条【优先受偿权放弃的效力】承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:第二十四条【优先受偿权可否事前放弃】
【方案一】发包人根据与承包人关于放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权行使约定,主张承包人不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。
【方案二】承包人与发包人约定放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权行使后,又请求行使优先受偿权的,人民法院不予支持。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)送审稿：与第四稿一致；
《建设工程司法解释二》：第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
第一稿存在两种意见:一种意见认为放弃有效,另一种意见为建议删除。第二稿则无相关规定。第三稿再次认为放弃有效。第四稿和送审稿均存在两种方案:第一种方案为放弃无效；第二种方案为放弃有效。正式稿则认为承包人同意放弃或限制工程价款优先受偿权的原则上有效，但损害建筑工人利益的除外。
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