盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第十六条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第十六条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
【条文释义】
该条文是关于建设工程施工合同纠纷案件审理过程中鉴定意见的适用规定，本文包含两层意思：
第一、鉴定意见应当由人民法院组织当事人进行质证。此处的措词为“应当”而非“可以”。
第二、鉴定意见所依据的鉴定材料必须经过当事人质证，依据未经质证且有争议的材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。
【理论基础】
第一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，证据包括鉴定意见。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定事实的依据。就此赋予了当事人就法庭上出示的所有证据材料享有提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性及证据证明力大小作出判断的诉讼权利。
第二、根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）第4章鉴定依据的规定，鉴定依据主要分为：鉴定人自备、委托人移交、当事人提交三大类，其中鉴定人自备仅限于涉及工程造价鉴定的法律、法规、规章和规范性文件。此外，《建设工程造价鉴定规范》第4.2.2条规定“委托人向鉴定结构直接移交的证据，应注明质证及证据认定情况，未注明的，鉴定机构应提请委托人明确质证及证据认定情况”；第4.3.3条规定“鉴定机构应及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力”；第4.7.2条规定“经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据”。至此，不论委托人移交还是当事人提交的鉴定材料均有先行质证才能成为鉴定依据的前置条件。本文的规定，实属对未履行质证前置程序的补正，而非常规程序。
【案例精选】
一、王兴华、王振中、吕文富、梅明宇与黑龙江无线电一厂专利实施许可合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第一期）：本案中，原再审期间，黑龙江省高级人民法院就……作出鉴定，但该鉴定意见未在法庭上出示、未经双方当事人质证，原再审判决将其作为定案的依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第66条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，违反法定程序。
二、南通启益建设集团有限公司与海口盈滔机电设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）琼02民终1534号）：三亚市中级人民法院认为，一审鉴定材料未经双方质证，鉴定程序存在重大瑕疵，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定撤销原判决，发回重审。
三、四川省江油市新华建筑工程有限公司、四川华纵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）川民终840号）：四川省高级人民法院认为，新华建筑公司出具的《咨询意见》所使用的鉴定材料未经双方质证，且华纵房地产公司、钰兴房地产分公司不予认可，一审法院未予以采纳并无不当。
四、合肥裕宁建筑劳务有限责任公司与中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）皖01民终7541号）：合肥市中级人民法院认为，裕宁公司提供的G区、L区、D区的一层室外走道的建筑图纸未经质证，依据该图纸建筑面积的1/2计算工程量无事实依据，就此撤销原一审判决，发回重审。
五、刘某诉上海某机械施工有限公司、合肥某酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2017）皖0111民初8112号），该案在工程造价鉴定过程中，各方当事人对多项鉴定材料存在很大异议，涉及工程量的认定及工程计价方法的采用。在本案的鉴定过程中，鉴定机构针对有异议的鉴定材料分别作出不同鉴定意见或补充鉴定意见供法院审理使用，法院最终判决根据证据优势规则选择适用，有效的解决了当事人双方对鉴定意见的争议问题。同时也杜绝了以鉴代审的问题。
【实务指导】
1、程序公正是实体公正的前提和保障。基于本条规定，我们认为，在工程造价鉴定实务中应从以下几方面把握和用运：第一、积极引导人民法院即委托人就鉴定所须依据的材料先行组织证据交换和质证，确保鉴定材料先质证后适用的顺序；第二、实时关注鉴定过程中，未经质证的证据材料，及时提醒鉴定机构和委托人先行质证的前置要件，避免未经质证的证据材料直接成为鉴定机构作出鉴定意见的依据，或影响鉴定机构作出鉴定意见；第三、引导鉴定机构对未经质证或质证有争议的证据材料分别作出鉴定意见，以供委托人即人民法院裁判时根据证据效力优势规则选择适用，避免因出具单一鉴定意见而被否定后须重新鉴定的风险；第四、保留和行使对基于未经质证的证据材料而作出的鉴定意见的抗辩权，通过庭审或上诉及时行使和纠正鉴定程序上的瑕疵，以获取改判或发回重审的机会。第五、如在实务中出现部分鉴定材料未经质证，且对工程造价具有显著影响的，应当及时向审判法院合议庭提出，以便在法庭辩论终结前能够促使鉴定机构出具补充鉴定意见。
2、针对工程造价鉴定意见的质证，应当从如下几方面进行把握：一、鉴定意见所依据的材料是否通过合议庭组织相关方进行质证。二、在质证过程中审查对存在争议的鉴定材料是否被用作鉴定意见的依据。三、鉴定方法是否符合合同约定或按照合议庭确定的鉴定方法进行鉴定，特别对固定总价施工合同类型的未完工程的造价鉴定，鉴定方法对工程造价的影响尤为重要，在质证过程中应注意把握。四、对于鉴定意见结论或工程量争议较大的案件，必要时可考虑申请专家证人出庭进行辅助质证。
【条文演变】
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）的演变
第一稿：鉴定单位未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定单位应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方式解决，因此产生的费用从鉴定单位搜狐去的鉴定费用中支付。
第二稿：鉴定单位未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定单位应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方式解决。
第三稿：鉴定单位未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定单位应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方式解决。
第四稿：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
送审稿：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经当事人质证的材料作为鉴定根据的，人民法院应组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定根据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
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