盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第十五条

编者按

为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第十五条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

【条文释义及实务解读】

《建设工程司法解释二》第十五条是关于工程鉴定的规定。本条第一层意思是规定了一方当事人提出鉴定申请后，需人民法院进行审核，作出是否同意的决定；第二层意思是人民法院准许当事人提出的鉴定申请后，还应结合当事人申请及查明案件事实的需要，来确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等；第三层意思，是组织双方当事人对争议的鉴定材料进行鉴定，对经过质证不能作为鉴定材料的，不能作为鉴定的依据。

【条文详解】

一、关于本条第一层意思的解读

“人民法院准许当事人的鉴定申请后”，是作为正式启动鉴定程序的前提条件。在实践中，许多案件的当事人处于为了获取最大利益、追求最大的违约赔偿、与对方当事人互相置气等因素，在施工合同纠纷审理过程中，会提出质量、工期、造价等许多项的工程鉴定申请，而人民法院出于审慎考量，都笼统的照单全收，等到工程鉴定历经数月或十数个月终于结束，在工程鉴定报告质证过程中，会发现许多的工程鉴定并非必要之鉴定，此举不但导致诉讼程序拖延而迟迟无法结案，甚至有可能导致企业的正常生产经营都无法开展，因此，总结实践经验，人民法院对当事人提出的鉴定申请，应当首先进行审核，尽可能的缩小鉴定范围，提高诉讼效率，尽可能快速定纷止争，同时也避免当事人恶意利用鉴定程序拖延案件审判进程。

此举明确了人民法院的鉴定决定权，有利于法院对案件审判时间的掌控。

二、关于本条第二层意思的解读

应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，”，该条文意味着，在作出同意工程鉴定的决定后，不是简单的依申请直接将鉴定材料转交给鉴定机构，而是要求人民法院在鉴定委托程序办理前，必须明确鉴定的事项、范围、期限，具体决定因素是根据当事人的申请和查明案件的需要。

1、当事人的申请

依据当事人的申请，是民事诉讼程序的不告不理原则的体现，人民法院作为公正第三方，扮演的被动审核，除非案件有特别情况，需要法院依职权调查的，否则非经当事人申请，人民法院不得主动增加或变更鉴定事项，尽可能避免人民法院失去公平裁决者的中立身份。

2、查明案件事实的需要

对于具体的鉴定，除了需根据当事人的申请，更核心的判定依据是看该鉴定诉求是否有助于查明案件事实，如当事人提出的鉴定申请对案件的争议事实情况并不会有任何实质性帮助，应当予以拒绝。比如某类鉴定的施工方起诉发包人支付工程款的案件，开发商可能会采取工程质量存在瑕疵进而反诉工程质量缺陷，并提出工程质量鉴定申请，有些质量问题是客观存在的，法院应当受理，但同时有些案件中的质量问题并不存在也从未提出过，甚至存在开发商已经将物业移交给小业主使用，小业主也没有就质量问题提出异议，此时人民法院就应当对该鉴定申请进行实体性审核，明确质量鉴定的范围，以免将诉讼拖入漫长的司法鉴定程序中，影响施工方正常的工程款请求支付权。

因此，本条对今后一方当事人提出工程司法鉴定设定了一个规则，即鉴定不能仅依据当事人申请，而要看是否有利于查明案件事实，该规则的有效建立和执行，将有助于工程司法鉴定的早日规范化。

3、确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等

（1）确定委托鉴定的事项

委托鉴定的具体事项，需要结合当事人申请及有助于查明案件事实的原则予以确定，例如，对在合同中约定固定单价的，过程中未出现法定或约定调价的情况，应当秉承合同意思自治原则，对该类问题就不应当指定工程鉴定机构再进行价格核实；此外，对于工程索赔鉴定申请，也需要查明是因何种原因导致索赔事项发生，是否有充分索赔理由、索赔凭证等，部分工作调整是否属于关键线路的工期，施工方是否有其他代替方法等因素，均需充分考虑后确定，如索赔方不能证明该变更系发包人指示或要求，则不应当作为委托鉴定的事项；

（2）确定委托鉴定的范围

人民法院通过对诉讼材料审查，能够直接查明的案件事实，不应当作为鉴定的范围。如质量鉴定过程中，对于相对比较容易判定结论的部分，例如屋顶、卫生间等是否存在漏水等情况，完全可以让当事人双方自行约定时间、地点进行现场勘验，责令双方共同邀请监理单位作为见证方，共同参与现场勘验即可；

（3）工程鉴定的期限

涉及到工程鉴定的期限问题，实务中人民法院因为不懂具体的专业，一般不会主动要求，现行司法实践中都是由鉴定单位根据案件材料的多少、鉴定工程量的大小来决定具体的鉴定时限，此举就造成工程工程鉴定单位可以自由的安排时间完成该业务，甚至没有时间限制。又因为该鉴定单位的选择实务中均是通过“摇号”确定，故法院对工程鉴定的时限无发言权及控制权，笔者曾代理过有工程鉴定环节的诉讼案件，工程鉴定机构的工作均非常拖沓，实务中还有部分工程鉴定单位故意拖延，在初稿完成后征求各方意见时，会“酌情”调整各方诉求，进一步导致工程鉴定报告迟迟无法出具。

因此，本次司法解释要求委托鉴定时应明确鉴定期限，将极大的提高了工程鉴定的效率。

三、关于本条第三层意思的解读

“并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”，是强调对争议鉴定材料事先需经过双方质证，因为工程鉴定结论的真实性、合法性、关联性，取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性，只有对于能够作为证据的鉴定材料，方可移交鉴定机关进行质证，否则存在“皮之不存、毛将焉附”之错误结论，平白无故的浪费鉴定时间。

实务中，一些法院考虑自身专业知识的欠缺以及诉讼便利，对鉴定材料审核的通行做法是：委托函移交鉴定机构，然后通知各方当事人各自向鉴定机构提交有关材料，然后等鉴定结果出来再说，不会在委托鉴定前组织双方对对鉴定材料进行质证。

实务中对鉴定材料大多没有进行质证或没有按程序严格进行质证，究其原因，是现行的法律法规及司法解释缺乏关于工程司法鉴定程序的明确规定，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，并没有对工程司法鉴定提出具体的要求；中国建设工程造价管理协会2012年发布的《建设工程造价鉴定规程》是首个工程案件司法鉴定的行业标准。此后司法部于2015年版布了《建设工程司法鉴定程序规范》，住建部于2017年颁布了《建设工程造价鉴定规范》。在此期间，多个地方性省级高院如浙江省高院出台了《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见》等。

资料参考1：2018《建设工程造价鉴定规程》

2．0．3举证资料

当事人按鉴定机构的要求提交或主动提交与本项目鉴定有关、尚未经当事人质证的资料，称为当事人提交的举证资料。鉴定委托人向鉴定机构转交，但要求鉴定机构对资料有效性进一步认定的资料称为鉴定委托人转交的举证资料。

2．0．4 鉴定资料

鉴定委托人向鉴定机构交付、能直接用作鉴定依据的资料称为鉴定资料；当事人向鉴定机构提交的举证资料，经过当事人之间交换、确认、质证后才可用作鉴定依据，也称为鉴定资料。

资料参考2：《浙江省高级人民法院 浙江省司法厅关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见》

第一条第2款 “规范委托程序”中规定：人民法院应统一司法鉴定委托书格式（见附件1），明确实施鉴定的主体、鉴定对象、鉴定事项、鉴定目的、鉴定标准、送检材料、付费方式、双方当事人的联系方式等内容。司法鉴定机构不得直接接受当事人提交而未经人民法院确认的材料。

资料参考3：【浙江省人民法院实施《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则

第十三条 管理部门接受《司法鉴定决定书》及相关材料后，经审核，对符合要求的予以受理；对鉴定要求不明或鉴定材料不全的，应当通知业务庭，待业务庭明确、补充后予以受理；对不属于司法鉴定范围或不需要进行司法鉴定的，管理部门应当说明理由后退回业务庭。

综上，本次司法解释第十五条从司法层面明确工程鉴定材料需组织质证，完善了这一司法缺陷。

【适用指引】

1、本条明确了诉讼过程中，当事人提出了鉴定申请，且人民法院作出了同意鉴定的准许，如当事人未提出鉴定申请，或当事人提出了鉴定申请而人民法院未作出同意鉴定的准许，不能适用该条款。

2、人民法院在准许鉴定后，必须明确委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等鉴定事项，而人民法院明确前述事项受到两个范围的限制，一个是当事人申请鉴定的事项及范围，另一个是查明案件事实的客观需要，如当事人未提出鉴定申请或与查明案件事实也无关，人民法院不能主动依职权增加鉴定事项及鉴定范围。

3、对于当事人一方提供的用于申请鉴定的证据材料，法理上属于举证材料，只有经过当事人的质证才符合鉴定材料的法律属性，但为减少诉累，法院只需要针对有争议的材料进行质证。

【条文演变】

征求意见一稿第十六条 人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

征求意见二稿第十七条 人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

征求意见三稿第二十二条 人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

征求意见四稿（讨论稿）第十六条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

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