盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第十四条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第十四条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第14条第 1 款规定：
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
【条文背景】
鉴定是指法院在审理建设工程纠纷案件中，通过委托司法鉴定来判定当事人争议事实，并以鉴定结论做为裁判案件的依据并做出法院判决。在何种情况下需要鉴定，需实施哪些鉴定，以及鉴定意见如何采信，往往直接决定着纠纷的处理结果和裁判结果，鉴定对争议解决及裁判结果有至关重要的作用。本条款对工程建设案件中的鉴定做了具体明确的规定。
【条文释义】
本条规定针对建设工程案件中的司法鉴定的启动条件、鉴定决定权主体，以及鉴定中的权利义务及法律后果做出程序性规定。包括三个方面内容：第一、法院启动鉴定程序的条件；第二、法院对鉴定的释明义务；第三、当事人在鉴定中应当承担的举证责任及其举证不能的法律后果。
【理解适用】
1.启动鉴定程序的两个前提条件
条件一：鉴定的范围是建设工程行业的专门问题。涉及工程造价、质量、修复费等专门性问题产生争议，需要引入专业人员的专业判断来帮助法院查明事实、判定源由，此为启动鉴定程序的前提条件之一。
关于“专门性问题”可以做广义上的理解和解释，除列明的造价、质量修复费之外，还应当有其他的争议问题也可进入鉴定范围，如建设工程中的安全事故、工期等工程专业问题也可以属于鉴定范围。
条件二：法院认为需要鉴定。鉴定的目的和作用是为了帮助法院查明事实、判定事实，当法院遇到法律专业问题之外的行业专门问题时，需要相关的专业技术支持，帮助查明事实依法裁判，是否启动鉴定的决定权由人民法院来行使确定。
2. 法院对鉴定的释明义务
法院在申请建设工程纠纷案件中，如果认为涉及到的争议问题属于建筑行业的专门问题，需要由第三方鉴定机构予以鉴定，应当向当事人及时说明，并指出应当由哪一方当事人提出鉴定申请。
建设工程案件中的鉴定属于民事诉讼法中的司法鉴定，鉴定结论属于民事诉讼程序中的证据，从鉴定结论的证据属性上看，虽然鉴定程序的决定权在于法院，但是，提出鉴定申请，也仍然属于当事人的举证责任，由负有举证责任的一方当事人提出鉴定申请。鉴定结论做为案件证据，仍应当经过当庭的举证、质证与认证。
3. 当事人申请鉴定的义务及其履行后果
法院向当事人释明申请鉴定的义务，这是依据民诉法证据规则，按照举证责任分配原则，向当事人分配举证责任。故此，鉴定申请应当由当事人提出，并按照鉴定程序要求，提交鉴定需要的材料，缴纳鉴定费用，配合鉴定事项实施与完成。
当事人如果经法院释明后拒绝申请鉴定的，或虽有鉴定申请，未全面履行完毕鉴定程序要求，未缴纳鉴定费用，示提交鉴定所需材料的，均属于拒绝鉴定，拒绝举证。负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请，属于未履行举证责任，将承担举证不能的法律后果。
【法条链接】
《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”
《民事诉讼法司法解释》第 90 条第 2 款 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第14条第 2 款规定：
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
【条文释义】
本条针对一审未启动鉴定、二审中当事人申请鉴定的条件做出明确规定，此条是依据民诉法对二审中出现新的证据需要查明事实的程序规定来设定的条款规定。
【理解与适用】
鉴定属于举证责任范畴，申请鉴定属于当事人的举证责任。按照民诉法规定，原则上一审未申请的鉴定，其性质属于一审中未提交证据，在二审中申请鉴定的性质就相当于在二审提交新的证据，须按照民诉法对于二审中新证据规则来处理，这是本条款的制订依据。
二审法院同意当事人鉴定须符合以下条件：
1. 负有举证责任的当事人在一审中未申请鉴定，或者，虽申请鉴定但是未支付鉴定费或拒不提供相关材料；
2.负有举证责任的当事人在二审期间提出鉴定申请；
3. 由二审法院判定确有必须查明的事实的，同意鉴定申请；
4. 二审法院同意鉴定申请后，应当发回重审或在查清事实后改判。
双方当事人同意在二审启动鉴定的，可直接于二审程序中启动鉴定，否则，二审法院应将案件发回重审。
【法条链接】
《民事诉讼法》第 170 条第 1 款第 3 项规定：“ 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”
【条文演变】
第一稿:
一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,导致案件事实不清,二审诉讼中申请鉴定的,可予准许。但在一审法院告知后,负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的除外。
第二稿:
一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,一审法院亦未依职权委托鉴定,导致案件事实不清,二审诉讼中当事人申请鉴定的,人民法院可予准许。
第三稿:
人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的,应承担不利的后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可以准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,并免除另一方当事人因此加重的负担。
第四稿:
人民法院经审理认为就建设工程造价、质量、修复费用等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证证明责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定或者虽申请鉴定但未缴纳鉴定费用的,应当对待证事实承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证证明责任的当事人未申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定并预缴鉴定费用,人民法院认为确有必要的,应予准许。
送审稿：
当事人对建设工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要进行鉴定的，应当向负有举证证明责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定或者虽申请鉴定但未缴纳鉴定费用的，应当对待证事实承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证证明责任的当事人未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定并预缴鉴定费用，人民法院认为确有必要的，应予准许。
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