盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第十三条

为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第十三条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第13条规定：

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

【条文释义】

本条明确了诉讼前当事人共同委托有关机构、人员出具工程造价咨询意见在案件处理过程中的采信规则，除双方明确表示认同受该咨询意见约束的，任何一方当事人可在诉讼中就该涉案工程造价事项向人民法院申请鉴定，法院应予准许。

【适用条件】

1、当事人共同委托咨询的时间发生于案件诉讼前，无论结论性咨询意见形成于诉讼前亦或诉讼过程中均不影响案件审理的证据采信；

2、条文未对“有关机构、人员”的资质或身份做出具体限制。根据工程造价结算实务，“有关机构、人员”应当是具备造价专业咨询能力的单位或个人，包括但不限于：工程定额站、造价咨询机构、审计事务所以及具有接受工程造价专业咨询能力的个人；

3、诉讼中一方当事人不认可该咨询意见的，可向法院申请鉴定。

【条文详解】

委托有关机构、人员进行工程造价咨询并非工程结算的必经程序。在工程结算实务中，当事人各方形成结算僵局时，通常需要有关机构、人员的介入对完成工程量价出具咨询意见，作为双方磋商工程价款结算的主要依据。此条规定适用于解决实践中出现的双方共同委托出具咨询意见后，一方或双方当事人对该咨询意见不予认可的情形。

第一、本条规定的共同委托系当事人真实意思表示，且发生于诉讼之前。“共同委托”的方式，包括以下几种情形：1、当事人共同委托有关机构、人员进行工程造价咨询；2、当事人一方委托有关机构、人员工程造价咨询，另一方事后予以确认的；3、合同履行争议处理单位主导，先由有关机构、人员进行工程造价咨询的，待出具咨询结论后，当事人共同确认的。在“共同委托”的表现形式上，除双方确认的书面形式外，还包括会议纪要、承诺函、电子邮件、微信、短信等其他形式。

第二，对有关机构、人员的确认上，与征求意见稿1-3比较，本条做了较大调整。征求意见稿中对当事人共同委托的对象限于工程造价鉴定单位（接受人民法院或仲裁机构委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业）。由于在建设工程领域尚存在大量的转包、违法分包等非规范工程价款结算关系，如果一味强调只有鉴定单位的鉴定意见方可作为双方结算工程价款的依据，不仅脱离实务（存在大量的非规范施工、非规范价款结算现象），而且人为增加了工程结算的时间、经济成本。所以本条规定当事人可以选择委托工程定额站、审计单位、工程造价单位、具有造价专业咨询能力的个人就工程造价出具咨询意见，以期达到高效快捷进行工程造价结算的目的。

第三，将造价咨询作为工程价款结算依据的，当事人可以在共同委托时或专业咨询结论出具后做出是否接受咨询意见约束的意思表示。如未做出愿意接受咨询意见拘束的意思表示，一方或双方当事人对共同委托有关机构、人员出具的咨询意见中一项或数项持有异议的，当事人可以就异议部分申请鉴定；若该异议部分与整体不可分割的，则应当一并申请鉴定。

【适用指引】

1、因涉及当事人的共同委托，所以首先应当明确当事人一方的内部授权问题。在施工合同、会议纪要、委托授权书等文件中，必须对参与工程造价结算的人员作出具体明确的结算授权，任何不明确、有歧义的理解都可能导致共同委托瑕疵，不构成共同委托。

2、本条规定的时间要件是在诉讼前，如共同委托造价咨询的时间发生在诉讼后，双方合意一致接受该造价咨询结论约束的，法院亦应采纳该咨询结论。

3、在共同委托造价咨询前，最大限度减少双方分歧、缩小专业咨询结算范围。对双方有分歧的工程结算子目可列入争议委托咨询项处理，对无争议部分及时进行确认。

4、本条未对委托的有关机构、人员的资质或身份作出限制，但从公信力、权威性的角度出发，当事人应当优选具有司法鉴定资质的工程造价机构进行专业咨询。

5、本条将“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”作为当事人申请鉴定的除外条件。因此，当事人应当对受咨询意见约束做慎重考虑。建议当事人在咨询意见出具后作出是否愿意受约束的意思表示。

【条文演变】

该条文从征求意见稿、讨论稿、送审稿到最终定稿，主要变化有两点：

1、对共同委托有关机构、人员咨询的主体要求上，在送审稿当中，强调接受委托的是鉴定单位，而在讨论稿、送审稿和定稿中，将更为符合工程结算实际需要的“有关机构、个人”作为接受咨询主体，扩大了造价咨询受托方的适用范围。

2、在咨询结论的采信上，送审稿规定鉴定意见可直接作为证据使用（另规定了除外情形）；但在讨论稿、送审稿、定稿中规定除当事人明确受咨询意见结论约束的，均可申请鉴定，更符合当前工程结算的现状。从对地方省市的相关审判规则看，讨论稿主要是采纳了北京、广东高院的审判意见，但在进入讨论稿之后被其他相左意见反转。

具体演变条款如下：

征求意见一稿第十四条：当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

征求意见二稿第十五条：当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

征求意见三稿第二十条：当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

讨论稿第十四条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具意见，诉讼中一方当事人不认可该意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

送审稿第十四条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。