盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第十一条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第十一条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条的规定：
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
【条文释义】
本条涉及的是多份合同无效的结算问题，即签订多份合同且多份合同均无效的情况下，案涉工程应当如何进行结算。
首先，本条款沿用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释一》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，即就同一建设工程给无论签订多少份合同，只要工程质量合格，施工方就可以请求参照合同约定支付工程款。
其次，早在汕头市建安（建团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号：（2009）高民初字第47号；（2011）民一终字第62号]最高人民法院的观点认为当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。
同时，在2018年河北省高级人民法院意见第7条中也有类似规定。本条沿用上述观点，尽可能的尊重当事人意思自治，维护契约精神。本条第二款即便难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算，也是在法律上推定最后签订的合同代表当事人最终的意思表示，此时按照最后签订的合同进行结算，对双方都是公平的。
再次，对于本条规定的实际履行，实践中可以从多个方面综合举证证明。
第一，关注多份合同中是否存在未约定工程价款或对工程价款约定不明的合同。如果存在，通常对工程价款有明确约定的合同更可能是当事人之间实际履行的合同。
第二，关注多份合同签订的先后顺序证据。本条第二款即为此种判定方法的阐述，即往往后合同是对在先合同的变更,应以后合同作为结算依据。判断多份合同签订顺序最直接的证据当然是合同本身载明的签订时间，但很多情况下，合同并未载明签订时间或载明的签订时间与实际情况存在差异，此时还需结合各份合同之间内容的衔接关系等分析判断先后顺序。
第三，关注多份合同签订背景的证据，通过查明签订背景来判断哪份合同才是当事人真正履行的合同。而签订背景的证据,除了合同本身含有的鉴于条款或其他载明签订背景的条款内容外,还应结合当事人的陈述、是否存在情势变更等其他佐证签订背景的证据综合判断。但是，有些情况下,在后合同由于约定不明确,未能实现变更效果,仍应以在先合同作为结算工程价款依据。《合同法》第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”
第四，关注实际履行情况的证据。多份合同可能在承包范围、承包方式、计价方式、签证变更流程的适用范围存在衔接、差异甚至矛盾之处,这种情况下就要结合实际履行情况来判断哪份合同才是当事人真正履行的合同。而实际履行情况需要结合承包人的实际施工内容、施工成果、施工过程中的工程签证、工程量确认单月进度报表、进度款申报表、签证变更流程的适用范围乃至结算文件等分析判断,从而找出最为相符、对应的合同作为结算依据。
第五，极特殊情况下,多份合同约定矛盾或均约定不明,无法从签订先后顺序、背景、履行情况去判断以哪份合同为依据在这种情况下,可以按照市场价对工程造价进行鉴定,将鉴定结论作为结算工程价款的依据，齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号：(2011)民提字第104号]，最高人民法院认为鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论额，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。
最后，2018年5月18日国务院办公厅印发了《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发2018年33号），在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京等地取消施工合同备案。本条在该背景下并未赋予当地建设行政管理部门备案的建设工程施工合同具有优先效力，即当事人就同一建设工程订立数份合同，并将其中一份送至当地建设行政管理部门进行备案，备案的合同与实际履行合同实质性内容不一致时，备案合同并不具有优先效力。
这一观点早在重庆雨田房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司重庆市分行房屋联建纠纷一案[案号：（2011）民抗字第48号]中有所体现，该案的裁判摘要指出除当事人有特别约定外，如果前后两份合同(协议)对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同(协议)目的，可根据合同(协议)成立的时间先后，确定以后一合同(协议)确定的内容为准。如果前后两份合同(协议)所约定的内容并不冲突，只是对合同(协议)的内容进行了不同的约定，因此，不能简单地认定后一协议是前一协议的变更，或后一协议是对前一协议的补充和完善。目前山东、重庆等省高级人民法院对该问题也都采用实际履行的合同作为结算依据。
【前提条件】
案涉工程质量合格。
【实质条件】
本条适用范围为：就同一工程，签订了多份合同，多份合同均无效，且案涉工程质量合格。
【条文演变】
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿：
第十二条【多份无效合同的结算】
当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。不能确定实际履行合同的,可以参照后订立的合同约定结算工程价款。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿:
第十三条【多份无效合同的结算】
第一种意见:当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。
第二种意见:承、发包双方当事人订立的两份或以上价款不一的施工合同均无效,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿:
第十八条【多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,当事人请求参照合同约定结算工程价款的,按照以下情形分别予以处理:(一)参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款;(二)无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款;(三)依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大,按照签约时的市场价格信息确定工程价款。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿:
第十二条【多份合同均无效时参照实际履行的合同结算】
当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,但建设工程经竣工验收合格,当事人请求参照实际履行的合同作为结算工程价款依据的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同作为结算工程价款依据的,人民法院应予支持。
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