盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第十条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第十条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第10条规定：
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
【条文释义】
本条阐明了建设工程招投标领域，招投标文件和中标通知书的特殊法律地位，确认了招投标文件、中标通知书在工程结算时优先于中标合同的原则。
本条阐明了建设工程招投标领域，招投标文件和中标通知书的特殊法律地位，确认了招投标文件、中标通知书在工程结算时优先于中标合同的原则。
一、依据《合同法》第十五条的规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。招标文件属于要约邀请，依据合同以要约--承诺方式订立的规定，在债法领域，要约邀请本无约束力。
二、但在招投标法领域内，招标文件具有重要的法律意义。依据《招标投标法》第二十七条、第四十一条的规定，投标文件作为要约，必须对招标文件进行实质性的响应，否则就是废标。而评标委员会对于投标文件，只能做出中标或者不中标的结果，不能有其他选择。所以，中标通知书作为承诺，不得违反招标文件和投标文件。
三、《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该条文实际包含了两层意思，一是中标合同只能依据招标文件和投标文件的内容订立；第二层意思，既不允许中标合同违反招标文件和投标文件订立，也不允许当事人采取订立阴阳合同手段，另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议。第二层意思在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《建设工程司法解释（二）》的第一条已经明确，本条着重在第一层意思。
四、从《建设工程司法解释（二）》该条文的内容演变可以看出，第十条条文主要有三处重要改变：一是将“备案合同”变更为“建设工程施工合同”，因为住房和城乡建设部2018年9月28日发布了“关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定”，删除了有关报送备案的规定，即自2018年9月28日始，中标合同的备案制度已经废止，故“备案合同”的表述应予修正；二是删掉了“亦无证据表明签订备案合同时，招标投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度的”内容，原因在于本次司法解释对于因客观原因导致实质性内容发生变更，是否属于正常的合同变更没有做出规定，而由法官根据实际情况自由裁量，所以，本条也相应删去了该部分内容。第三，在第二、三、四征求意见稿中，均有“合同另有约定的除外”的内容，正式文本中予以删除。因为《招标投标法》第四十六条属于效力性强制性规范，当事人违反的，合同无效，不允许当事人排除该条款的适用。
最高法院在再审申请人新乡市新星房地产开发有限公司与被申请人河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书（案号【2013】民申字第876号，合议庭郑学林、尚争、潘杰）中认定招投标法第四十六条第一款，属于法律的强制性规定，违反该规定的合同，属于无效合同。本条的规定，贯彻了最高法院之前司法判例的观点。
五、在2019年1月3日，《建设工程司法解释（二）》公布之际，最高人民法院民一庭负责人就该解释接受记者采访时，特别强调“最重要的是，第10条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝黑白合同，明招暗定现象”。所以，最高法院非常重视第十条的基石作用，其也必将在实践中对于维护建筑市场秩序起到重要作用。
【前提条件】
本条适用的前提条件是：一、当事人通过招投标方式订立建设工程施工合同；二是招投标行为需合法有效。
【实质条件】
本条限于中标的建设工程施工合同的实质性内容违反招标文件、投标文件、中标通知书的情形。而实质性内容限于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四个方面。
【条文演变】
征求意见稿第二稿 第十一条 【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】
第一种意见
当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、工期、工程项目性质不一致，且无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
第二种意见
删除
征求意见稿第三稿 第十五条 【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】
第一种意见
当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，且无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
第二种意见
删除
征求意见稿第四稿 第十条 【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】
第一种意见
当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、工期、工程项目性质不一致，且无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
第二种意见
删除
送审稿 第十条 【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】
当事人经过备案的合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
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