盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第九条

编者按

为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第九条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第九条规定：

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

【条文释义】

第一，对于不属于必须招标的建设工程项目，如果发包人进行了招标，但发包人与承包人又另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同，当事人对作为结算建设工程价款的合同依据产生争议的，如何进行适用？该条文正是对前述建设工程合同纠纷司法实践中的一个重大争议问题进行了明确规定，将对建设工程合同纠纷中的司法裁判产生重要的现实意义。按照这一条文的规定，如果发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。

第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”按照这一规定，对于属于必须招标的建设工程项目，如果发包人进行了招标之后，又与承包人另行订立背离经过备案的中标合同实质性内容的建设工程施工合同，人民法院将会依法认定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。然而，对于不属于必须招标的建设工程项目，是否同样适用《建设工程司法解释一》）第二十一条的规定，在司法实践中产生了巨大的争议，不同地方法院对前述争议的看法也有所不同。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第七条规定：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）规定：……二、工程价款结算及相关问题……8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》则认为：……7、《建设工程司法解释》（注：指《建设工程司法解释一》））第二十一条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？……非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

为解决建设工程合同纠纷司法裁判实践中的上述争议，统一司法裁判标准，本条对《建设工程司法解释一》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的进一步说明，对《建设工程司法解释一》第二十一条在实施过程中产生的争议进行了直接回应。

第三，为贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中全会精神，深化“放管服”改革的重要举措，经国务院批准，国家发展改革委于2018年3月27日印发《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号），大幅缩小必须招标的工程项目范围。2018年6月6日，国家发展改革委印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），作为《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令）的配套文件，大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围，进一步扩大市场主体特别是民营企业自主权。虽然不属于必须招标的建设工程项目范围越来越大，但基于以招标投标方式进行缔约的公开性、公平性、公正性以及效益性等优点，发包人可能会对不属于必须招标的建设工程项目进行招标之后，因种种原因又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同。如果人民法院支持当事人按照订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同结算建设工程价款的主张，无疑会对正常的招标投标活动产生负面性的影响，不利于《招标投标法》等法律法规的贯彻落实，扰乱建筑市场秩序。最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释二》答记者问时指出：“建设工程领域关于招标投标等方面的规定较为严格。为规避这些规定，建筑市场上存在围标串标、明招暗定、‘黑白合同’等违法违规行为，扰乱建筑市场秩序，也会影响建设工程质量。《解释》坚决维护建设工程招标投标市场秩序。”

第四，本条文的法律依据是《招标投标法》第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”以及《招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”笔者认为，从《招标投标法》第二条的立法本意来看，凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均应当适用《招标投标法》，并且不应当存在例外之情形。因此，《建设工程司法解释二》第九条的规定，不仅符合《招标投标法》第二条的立法本意，并且从司法裁判的角度维护《招标投标法》第二条、第四十六条第一款的贯彻实施，有利于规范建设工程领域的招标投标活动。

第五，按照《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的规定，发包人将不属于必须招标的建设工程项目进行招标后，因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，发包人与承包人双方可以另行订立建设工程施工合同（即使背离中标合同实质性内容，人民法院予以保护），这是对《合同法》第七十七条第一款规定的合同当事人变更权的维护，也在一定程度上体现对当事人意思自治的尊重，防止因客观情况的变化而造成发包人与承包方权利义务的失衡。需要说明的是，在适用《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的规定时，应当以招标投标活动开展时当事人“是否难以预见”作为判断客观情况是否发生变化的标准。

【前提条件】

该条文适用的前提条件包括以下四个方面：第一，发包人将依法不属于必须招标的建设工程项目进行招标，且中标合法有效；第二，发包人完成招标后，与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同；第三，发包人与承包人双方对作为结算建设工程价款的合同依据产生争议，一方当事人向人民法院请求以中标合同作为结算建设工程价款的依据；第四，不存在因客观情况发生了发包人与承包人双方在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的情形。

【实质条件】

《建设工程司法解释二》第九条的规定既是对《招标投标法》第二条、第四十六条第一款的贯彻落实，也是对《建设工程司法解释一》第二十一条在实施过程中产生的争议进行回应，同时也确立了司法裁判的新规则，在适用时应当注意以下三个方面：

（一）本条文规范的项目对象是依法不属于必须招标的建设工程

从《建设工程司法解释二》第九条的规定可以看出，该条文规范的情形是：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，并且当事人对作为结算建设工程价款的合同依据产生争议。因此，从文义解释角度来看，本条文所针对的建设工程项目是：依法不属于必须招标的建设工程项目。对于依法属于必须招标的建设工程项目，如果因客观情况发生了发包人、承包人在招标投标时难以预见的变化而另行签订建设工程施工合同，为了防止双方当事人的利益失衡，是否也可以参照适用《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的规定，则有待未来司法实践中进一步予以明确。

（二）“中标合同是否备案”并非本条文适用的前提条件

从司法解释的历次变动来看，《建设工程司法解释二》征求意见稿的前三稿的第九条，均对中标合同的形式（是否备案）提出了要求，表述为：“备案的中标合同”，但到《建设工程司法解释二》征求意见稿（第四稿）以及最终出台的《建设工程司法解释二》的第九条中，已经删除了“备案”二字，不再对中标合同是否备案提出要求，直接表述为“中标合同”。因此，“中标合同是否备案”并非《建设工程司法解释二》第九条适用的前提条件。事实上，根据住房和城乡建设部于2018年9月28日发布的“关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定”，自2018年9月28日起，我国正式废除了中标合同的备案制度。当然，在2018年9月28以前，司法实践中可能会存在发包人将不属于必须招标的建设工程项目招标，且将中标合同备案或者未将中标合同备案之情形，故笔者认为仍然有必要对该问题进行说明，以理清未来司法实践中对上述相关争议情形的裁判规则。

需要说明的是，对于依法不属于必须招标的建设工程项目，发包人实际上也未依法进行招投标，当事人将签订建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以发包人与承包人双方实际履行的合同作为结算建设工程价款的依据。

（三）当事人主张适用《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的，应当承担举证责任。

依照《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的规定，发包人将不属于必须招标的建设工程项目进行招标后，因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，即使发包人与承包人双方另行订立的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容的，人民法院同样予以保护。然而，因客观情况发生的变化是否确实属于招标投标活动开展时当事人难以预见是人民法院需要查明的事实之一，对于该事实，应当由哪一方承担举证责任？笔者认为，《建设工程司法解释二》第九条的重要规范目的是坚决维护建设工程招标投标市场秩序，其预设作为结算建设工程价款的合同依据是：中标合同。因此，如果当事人一方主张适用《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的，原则上应当由其承担相应的举证责任，当然也会发生举证责任转移的情形，具体应当根据个案情况进行确定。

【实务操作】

对于不属于必须招标的建设工程项目，如果发包人仍然决定采用招标的方式选定承包人的，则要严格依照《招标投标法》《招标投标法实施条例》等相关招标投标法律法规的规定，依法开展招标活动，并依照约定履行中标合同的相关内容。如果因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，发包人与承包人双方协商一致，需要另行签订建设工程施工合同的，则建议在建设工程施工合同中对合同变更缘由进行明确说明，尤其对因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化的相关内容（如变化的范围、程度等）进行尽可能详细的说明，谨防出现争议时相对方违反诚实信用原则否认建设施工合同变更的缘由，加重己方的举证责任。

【法律依据】

《合同法》第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《招标投标法》第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《建设工程司法解释一》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【条文演变】

《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿：

第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，应予支持。

另一种意见：发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，以双方实际履行的合同作为结算工程价款的根据。不能确定实际履行合同的，以后订立的合同作为结算工程价款的根据。

《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿：

第十条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿：

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿：

第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】

【方案一】发包人将依法不属于必须招标的工程项目进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。

【方案二】发包人将依法不属于必须招标的工程项目进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以实际履行的合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。

《建设工程司法解释二》送审稿：

第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】

【方案一】发包人将依法不属于必须招标的工程项目进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。

【方案二】发包人将依法不属于必须招标的工程项目进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以实际履行的合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。

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