盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第七条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第七条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第七条规定：
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
【条文释义】
本条是关于诉讼程序的规定。
实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格为由，提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，司法实践中对此有不同做法。因此，本条规定，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，人民法院需释明其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。如果发包人坚持提出抗辩主张的，人民法院应不予采纳其抗辩主张。
【理解与适用】
首先，本条是关于对承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失主张，应当提出反诉或另行起诉的规定，不能通过抗辩主张权利。
本条是对以往司法实践中对于此类问题（此类主张应认定为反诉还是抗辩）处理意见的统一。
在以往司法实践中，对此类问题的做法有三种观点：第一种观点认为此类主张应作为抗辩提出，理由是双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在其质量未达到合同约定标准时，就可在一方主张支付工程款的同时，向其请求减少工程款，无须再提起反诉；第二种观点认为此类主张不是抗辩理由，系一个新的诉讼请求必须提起反诉，人民法院才能一并审理；第三种观点认为需要根据合同的约定来对此类主张的性质认定，若合同中明确约定工程质量有瑕疵，可以减少给付工程款或者将其修复费用从给付工程款中予以扣除，则此类主张应以抗辩方式提出；若合同中没有明确约定，此时被告的主张应作为一个新的诉讼请求，其提出的反诉人民法院可一并审理。
建设工程司法解释二从征求意见稿到正式稿，都始终认同第二种观点。此类要求承包人承担违约金或损失赔偿责任，虽然该请求权也是基于同一个合同法律关系，但其实质并不依附于承包人所提出建设工程施工合同之诉，而是一个独立的诉讼请求。
其次，关于违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的理解，发包人根据本条之规定主张违约金及损失的前提是“建设工程质量不符合合同约定或者法律规定”。根据《建设工程司法解释一》第11、12条规定，除了合同明确约定违约金外，承包人对建设工程的质量问题承担过错责任。
【问题讨论】
本条规定的是对于该反诉，人民法院可以合并审理的理解。这里涉及两个问题讨论与理解：
第一，本条规定的是可以合并审理而并非应当合并审理，以“合并审理为原则，另案审理为例外”，并需根据具体案情结合民事诉讼法及其司法解释相关规定进一步确定。
民事诉讼法第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。民事诉讼法司法解释第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第233条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”
对于本条所规定的反诉，哪些可以分别审理，哪些应当合并审理并没有明确规定，这需要在以后的司法实践中予以界定。对此，也可从历次司法解释征求意见稿中有所体现。
第二，承包人先提出建设工程施工合同给付之诉的，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失另案提起诉讼时，是否会导致前案中止审理的问题？
本问题在司法实践中做法不一，特别是在在承包人起诉要求返还质量保证金时，发包人以存在工程质量问题另案起诉，法院往往认定前案需以后案的裁判结果（即是否存在工程质量问题、应否承担维修费用等）为审理依据而作出中止审理裁定。但笔者承办的案件中，也有认为不应中止审理的。理由为，承包人主张工程款支付条件成就时，发包人另行主张违约金或赔偿损失的，可以另案诉讼维护自身合法权益，不需中止案件的审理。所以，司法实践对此也有不同认识。
【条文演变】
征求意见稿一：
第八条【发包人质量主张的处理】
承包人请求发包人给付工程价款纠纷案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合合同约定为由主张减少工程价款的，应作为抗辩处理；发包人主张承包人承担建设工程质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理。
征求意见稿二：
第八条【发包人主张工程质量问题的处理】
承包人请求支付工程价款，发包人以工程质量为由抗辩的，人民法院应按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已经实际使用的，工程存在的质量问题属于工程质量保修范围，发包人以此为由主张工程价款支付条件不成就或者减付工程价款的，人民法院不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按照建设工程保修的相关规定处理。
（二）工程尚未竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或者减付工程款的，按照抗辩处理。发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。
（三）发包人请求承包人赔偿其因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产损失或者人身伤害的，应告知其提起反诉或者另行提起诉讼。
征求意见稿三：
第十二条【发包人主张工程质量问题的处理】
承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。
征求意见稿四：
第七条【发包人主张工程质量问题的处理】
承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，人民法院应当告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。
司法解释正式稿：
第七条【发包人主张工程质量问题的处理】
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
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