盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第五条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第五条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第5条规定：
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
【条文释义】
该条文是当施工合同各方对开工日期存在争议时，法院如何认定开工日期的规定。笔者对此条作如下解读：
一、工程施工实务中，确定开工日期主要有以下依据：1、开工通知中载明的开工日期；2、承包人实际进场开始施工的日期；3、施工条件齐备的日期；4、施工许可证载明的开工日期。若以上四个日期一致，则无争议，但实践中这四个日期往往不一致，导致发承包人在界定开工日期以及工期索赔等问题上存在争议。
二、一般情况下，开工日期的确定应同时具备两个条件：1、发包人或监理人发出开工通知载明的开工日期；2、工程现场具备开工条件。例外情况是，开工通知发出后，若因承包人原因导致不具备开工条件的，则以开工通知载明的日期为开工日期。
如何确定已具备开工条件？
以房屋建筑及附属设施工程为例，《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。”
若开工通知确定的开工日期前，上述条件均已具备的，则以开工通知确定的开工日期为合法的开工日期；若开工通知确定的开工日期已至，但工程现场不具备上述条件，则以实际具备条件的时间为开工日期；以上开工条件的工作大部分由发包人负责准备，但其中（四）、（五）、（六）项的部分工作需要承包人配合方可完成，若因承包人不配合导致工程现场不具备开工条件的，则以开工通知载明的日期为开工日期。
三、当发包人和监理人均未发出开工通知，但发包人与承包人就承包人实际进场施工已达成一致意见的，则以承包人实际进场施工的日期为开工日期。
四、当发包人和监理人均未发出开工通知，又无法证明实际进场施工的日期时，由法院按照开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，与工程实际具备开工条件的日期，综合认定。
此前有观点认为当开工通知载明的开工日期、具备开工条件的日期、实际开工的日期在取得《施工许可证》之前的，则应当以《施工许可证》载明的开工日期为准，司法解释二征求意见稿第二稿也曾作出规定，即认为施工许可证载明的开工日期具有优先效力。但本条明确在无开工通知又不能确定实际进场施工日期时，将施工许可证和开工报告、竣工验收报告或竣工备案载明的时间等并列作为综合考虑因素，即施工许可证载明的开工日期不具有优先效力。
【实务操作】
开工日期发包人与承包人进行工期索赔的基础，因此，在项目建设过程中，双方均应当保存好开工通知、实际进场施工日期的证据。若发包人强令承包人在不具备施工条件或未取得《施工许可证》的前提下进场施工，则承包人应保存相关证据，如现场施工的照片、发包人出具的有关函件；如承包人拖延或拒绝配合发包人办理开工的有关手续，则发包人应保存相关证据，作为日后索赔的依据，如要求承包人配合提供相关材料的函件、承包人的复函等。
【各地裁判观点】
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定”。
深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第九条则规定：“建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。”
【条文演变】
征求意见稿第二稿:
第六条 当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:
(1)开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间作为开工日期,但因承包人原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。
(2)监理人未发开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证上载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。
(3)承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期。
征求意见稿第三稿:
第十条 当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:
(1)开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间作为开工日期,但因承包人原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。
(2)监理人未发开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证上载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期;
(3)承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期。
(4)依照上述第1项、第3项确定的开工日期,在开工许可证载明的时间之前的,以开工许可证载明的时间确定开工日期。
征求意见稿第四稿:
第五条 当事人对建设工程实际开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:
(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知中载明的开工日期,开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间作为开工日期,但因承包人原因导致实际开工日期推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;
(二)承包人经发包人同意在开工通知发出前已经实际进场开工的,以实际进场施工时间为开工日期;
(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。
送审稿条文与第四稿一致
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