盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第二条
编者按
为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科建房法务通讯集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二）》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第二条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第2条规定：
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【条文释义】
本条是关于“四证”（即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、施工许可证）对建设工程施工合同效力问题的具体规定。
在《建设工程司法解释二》出台之前，各地法院对于“四证”是否会对合同效力产生影响观点不一，《建设工程司法解释二》明确规定，只有“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的情况才会影响合同效力，国有土地使用权证、施工许可证不会影响合同效力。同时，《建设工程司法解释二》允许对合同效力进行补正，即在起诉前取得规划审批手续的，合同有效。但将发包人故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外。
【前提条件】
适用本条的前提条件是，起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。
【实质条件】
从司法解释的历次变动不难发现,第一稿时只规定了未办理建设工程规划许可证的合同无效,但是对于能否补正的问题没有明确规定。第二稿较第一稿增加了规划许可手续允许在一审法庭辩论终结前补正的规定。第三稿在第一、二稿的基础上增加了未取得建设用地规划许可证导致合同无效的规定。第四稿又将建设用地规划许可证、建设工程规划许可证修改为建设用地规划许可证等建设规划许可手续。送审稿及正式稿中修改为建设工程规划许可证等规划审批手续。
（一）合同效力的补正
对于合同效力，人民法院有主动审查的义务，按照《合同法》基本理论，合同无效应为自始无效、当然无效，即合同签订时未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的即为无效。但是考虑到建设工程领域的特殊性，允许对合同效力进行补正，补正时间限定在“起诉前”，这主要是考虑到建设工程施工合同纠纷案件往复杂性，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，将效力补正时间确定为“起诉前”更加合理。
（二）建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的关系
从法律规定和办证程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，取得了建设工程规划许可证必然取得了建设用地规划许可证，故仅需规定建设工程规划许可证即可。
条文中之所以会使用“等规划审批手续”的表述，是因为实践中对“建设工程规划许可证”的称呼不同，故考虑的法律的周延性，“等”字是立法周延性的需要，条文最终表述为“建设工程规划许可证等规划审批手续”
【实务操作】
建筑商（承包人）在签订建设工程合同时，如果遇到发包人未办理建设工程规划许可证的情况，要格外小心，慎重签署合同、慎重投入资金，谨防因合同无效造成损失无法获得足额赔偿情况的发生。
【法律依据】
《合同法》
第44条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第45条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《城乡规划法》
第40条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府办理建设工程规划许可证。
第66条 建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（1）未经批准进行临时建设的；（2）未按照批准内容进行临时建设的；（3）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
《城镇房屋租赁合同司法解释》
第2条 出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
【条文演变】
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿:
第1条 【违法建筑施工合同无效】
当事人以建设单位未办理建设工程规划许可证为由,请求认定建设工程施工合同无效的,应予支持。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿:
第3条 【违法建筑施工合同无效】
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证为由,请求认定建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的,人民法院不予支持。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿:
第5条 【违法建筑施工合同无效】
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由,请求认定建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的,人民法院不予支持。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:
第2条 【未取得建设工程规划许可手续而签订的合同无效】
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证等建设规划许可手续为由,请求认定建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证等建设规划许可手续的,人民法院不予支持。
《建设工程司法解释二》送审稿：
第2条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，人民法院不予支持。
办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人不办理，并以此为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
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