针对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的解读
【编者按】
新年伊始、万象更新，从2012年起，历经七年的酝酿、征求意见、调研及修改，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二）》）终于颁布，并将于2019年2月1日起实施。《建设工程司法解释二》一共二十六条，针对目前建设工程合同纠纷司法实践的新问题作了明确规定，特别在对合同效力、建设工程价款结算、优先受偿权等方面显示了立法者保护弱势群体、保护农民工权益的价值取向。
盈科建房运管中心和建设工程委员会亦密切关注《建设工程司法解释二》的制订与出台，集盈科建工专业律师集体智慧，现已出版《 建筑商之孙子兵法三》，对于如何运用《建设工程司法解释二》来防范建筑施工企业法律风险、创造效益提出了解决之道。为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科建房法务通讯将集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二）》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。
从今天起，将每日一篇以飨读者。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第1条规定：
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
【条文释义】
第一，本条第1款是关于建设工程施工合同实质性内容的规定，即什么是建设工程施工合同的实质性内容。本条是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称：《建设工程司法解释一》）第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的补充，其法律依据是《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
招标、投标是在公开、公平、公正原则下,在高度透明、激烈竞争、政府监管部门对招标投标的全过程进行监管的情况下确立中标人的，且招标人和投标人应严格按照招标文件、投标文件和中标通知书签订中标合同，如果允许当事人随意变更中标合同的实质性内容，那么整个招标、投标过程将沦为形式，既损害了良好的招标、投标秩序，又损害了其他未中标的第三人的合法权益。因此，我国《招标投标法》第46条、《建设工程司法解释一》第21条，以及《建设工程司法解释二》第1条均对此种情形进行了明令禁止，即建设工程领域中通常所称的“黑白合同”,又称“阴阳合同”，即招标人和中标人另行签订的施工合同，如果其实质性内容与中标合同不一致的，那么应当按照中标合同来确定当事人的权利和义务。
第二，本条第1款对于何为实质性内容进行了列举式的规定，包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四大要素。本条在列举了上述四个要素之后，用了“等实质性内容”的字眼。那么，对于上述四大要素之外的合同内容，是否被绝对排除在“实质性内容”之外，在后续实践中将存在较大争议，如对于工程价款的支付方式、争议解决方式、违约责任等要素是否属于施工合同的实质性内容等，均需要进一步通过司法实践的检验，或许最高人民法院在后续的司法解释或指导案例中将予以答复和解决。
第三，在实践中，招标人和中标人为了规避《招标投标法》第46条和《建设工程司法解释一》第21条的规定，并不直接采用签订与中标合同实质性内容不一致的其他施工合同的形式，而是采取了签订其他形式的让中标人对招标人进行让利、赠予财物、高价购买承建房产、无偿承建部分工程等方式，最终达到降低中标人承包工程价款的目的。《建设工程司法解释一》第21条对此种情况并没有进行规定，故本条第2款对此种情况进行了补充规定，明确否定了此类合同的效力，且在司法实践中其他相似的备忘录、承诺书、会议纪要等同样也都是无效的。
最后，从《建设工程司法解释二》的条文演变可以看出，在《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一、二、三、四稿以及送审稿中，“备案合同”、“建设工程施工合同”或“中标合同”的表述皆有，但是在《建设工程司法解释二》正式稿中则摒弃了“备案合同”的表述，而是直接表述为“建设工程施工合同”或“中标合同”。这主要是源于住房城乡建设部于2018年9月28日发布的“关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定”，其中第5条明确：“删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，换言之，自2018年9月28日起，我国正式废除了中标合同的备案制度。但笔者在此需要重点提醒注意的是，中标合同备案制的取消不代表我国“黑白合同”（又称“阴阳合同”）现象的消失。
【前提条件】
本条适用的前提条件有二：其一是经过政府招标投标管理部门(包括但不限于招标投标管理办公室、重大项目管理办公室)监管下的公开招标和邀请招标，且招标、投标合法有效；自行发包和当事人议标的情形均不适用本条规定。其二是招标人和投标人签订的中标合同合法有效。
【适用范围】
本条适用范围包括两种情况：一种为必须招标的建设工程经过合法有效的招标投标的；另一种为不属于必须招标的建设工程经过合法有效的招标投标的。此两种情况下的建设工程，均应当适用本条规定。
【条文演变】
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿:
第九条 【合同实质性内容的范围及背离判断标准】
《招标投标法》第四十六条规定的“合同实质性内容”,主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度,依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿:
第二条 【中标合同实质性内容的认定】
《招标投标法》第四十六条规定的“合同实质性内容”,主要包括合同工期、工程质量、工程价款、工程项目规模(工程项目性质)等。
人民法院应当综合备案的中标合同工期、工程质量标准、工程价款、工程项目规模等实质性内容变更的幅度,依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。
建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料异常变动等客观原因,发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目规模等约定的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第三稿:
第二条 【中标合同实质性内容的认定】
《招标投标法》第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”,主要要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。
中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、 让利、向建设方捐款等承诺,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。
《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:
第一条 【背离中标合同实质性内容的判断标准】
《招标投标法》第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等约定内容。
当事人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款达成协议,属于变更中标合同工程价款实质性内容。
《建设工程司法解释二》送审稿：
第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
当事人在中标合同之外另行就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款签订合同，一方当事人以该合同背离中标合同实质内容为由请求确认合同无效的，人民法院应予支持。
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