婚姻法司法解释：有配偶者与他人同居的司法认定
最高人民法院婚姻法司法解释精释精解有配偶者与他人同居的司法认定
【核心提示】有配偶者与他人同居的事实具有较强的隐秘性，在离婚事由中予以证明有较大的困难，因此，法院在认定有配偶者与他人同居事实时，应当将其与通奸事实、嫖娼行为、一夜情等相区别，并通过当事人举证和法院调查等多种方式来揭示这一事实。
实务争点
在现实生活中，有配偶者与他人同居是严重破坏夫妻关系的一种不道德行为，这种行为因涉及当事人的私密生活，所以，如何认识和认定同居事实本身存在诸多误解和分歧。
第一种观点认为，有配偶者与他人同居是一种重婚行为，故只有达到重婚标准，才能认定这一行为；
第二种观点认为，包二奶、养小三是典型的有配偶者与他人同居行为，而不论其是否构成重婚；
第三种观点认为，只要配偶一方与异性有一夜情这样的亲密性接触就构成同居行为；
第四种观点认为，即便没有性接触也可能构成法律上的同居行为，如通过人工生殖技术借腹生子。
对此，《婚姻法解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”
理解适用
有配偶者与他人同居，既是违反婚姻家庭道德的行为，也是违法行为，违反了夫妻忠实义务。《婚姻法》第四条明确规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此，有配偶者与他人同居，同居双方应当受到法律和道德的双重谴责和制裁。
（一）有配偶者与他人同居的基本内涵界定
我国《婚姻法》第三条、第三十二条、第四十六条都提及“有配偶者与他人同居”，对于何谓“有配偶者与他人同居”，根据《婚姻法解释（一）》第二条的规定，有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
根据这一司法解释，有配偶者和他人同居至少包括以下几个特征：
(1) 同居者中至少一方是有配偶的，另一方是否有配偶不影响同居关系成立，即另一方可以是婚外单身异性，也可以是有配偶的异性；
(2) 同居期间不以夫妻名义对外活动，不会引起邻居或周围人误解；
(3) 必须是持续、稳定的共同居住。
这一司法解释对有配偶者和他人同居作出了较为明确的解释。但在实践中，上述解释仍存在认识误区。如，何谓“持续、稳定地共同居住”？如何界定？为此，必须将“有配偶者与他人同居”与相关概念进行区分。
1. 有配偶者与他人同居不等于重婚
所谓重婚，是指有配偶的人又与他人结婚的违法行为，或明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。
重婚具体表现为三种情形：
一是有配偶者又与他人登记结婚，即有两个结婚证，两个形式合法的婚姻此种重婚又称为法律上的重婚；
二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但与他人以夫妻名义同居生活形成事实婚姻，此种重婚又称为事实上的重婚；
三是明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。这种情况是指本人虽无配偶，系单身，但明知对方有配偶，而故意与之结婚（包括登记结婚或者事实婚)。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为，同样可以构成重婚行为。
有配偶者与他人同居与重婚行为的重要区别是“是否以夫妻名义居住在一起”。重婚行为无论是法律重婚还是事实重婚对外都是以夫妻名义相称，如以夫妻名义购买住房、举行婚礼等，而有配偶者与他人同居行为不以夫妻名义居住在一起，实践中大家俗称的“包二奶”、“包二爷”、“姘居”等现象是典型的表现。生活中有些同居者为了掩人耳目还常常以干爹、干女儿、父女相称，或者以兄妹相称，隐藏和掩盖真实的同居关系。
此外，有配偶者与他人同居与重婚行为的后果不同，重婚是一种犯罪行为，依法应受到刑事法律的制裁；有配偶与他人同居不是犯罪行为，而只是违反纪律、道德、习俗，属于纪律、道德、社会伦理谴责的范畴。
2. 有配偶者与他人同居与通奸、一夜情不同
所谓通奸，是指有配偶者与婚外第三者自愿发生性关系的行为；所谓一夜情，目前尚无公认的定论，也没有学理上定义。一般而言，一夜情是指男女（包括有配偶或无配偶）双方通过网络、电话等社交方式结识后，相约见面并发生性关系，之后不再联系。
有配偶者与他人同居与后两者的区别在于当事人是否具有“持续、稳定地共同居住”这一情节。有配偶者与他人同居要求持续、稳定地共同居住，而不是偶尔的、临时性的、短暂性的共居一处，而“通奸”是配偶一方偶尔地与婚外异性自愿发生不正当性关系的行为，一夜情则更是偶然地发生一次性行为，它们均没有构成“持续、稳定地共同居住”生活这一要件。
（二）有配偶者与他人同居事实的举证和证明
有配偶者和他人同居既是离婚事由，又是离婚损害赔偿事由，但婚姻关系中的受害人或无过错方要证明配偶和他人婚外形成同居，在实践中特別困难。无过错方起诉到法院后，可能会拿出一定的证据来，比如配偶与第三者的合影，包括共同吃饭、游玩或娱乐的照片，或跟第三者交往密切的其他材料，想要证明同居关系的存在，但证明程度显然不足，导致法院很少认定同居关系成立。
因此，实践中有些人采取极端手段去取证，如半夜到配偶可能与第三者同居的场所捉奸、拍照，甚至大打出手，或者到宾馆或者回到自己家捉奸等。无过错方本以为这样就可以用来证明有配偶者和他人同居关系的存在，但这样的证据并不一定都能被法官采信，因为法官在判断证据时会考虑证据合法性问题，根据2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第一百零六条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
据此，如果捉奸取证行为导致严重侵犯他人的隐私权，法院一般不予认定。而且，即便是合法的捉奸证据，也不一定具有证明同居的法律效力，因为一两次的捉奸在床仅能说明他们是通奸，通奸可以作为夫妻感情破裂的证据，但不能作为离婚精神损害赔偿的证据。
结合实践情况，我们认为受害配偶一方要证明配偶他方与第三人同居，可以采取下列一些合法方法：
第一，可以向行为地周围群众取证，以证人证言的形式证明两个人共同生活的事实；
第二，向出租人了解是否有共同租住房屋的事实；
第三，通过配偶的电子邮件、短信、微信、信函等了解和确证同居事实，通过与配偶同居的第5者的电话、信函、电子邮件等来固定同居事实；
第四，通过对配偶的可疑行为进行报警来获取证据；
第五，到可能与配偶同居的附近地域查看，并可以拍摄相关照片，如阳台上晾晒着配偶的内衣、短裤等私密贴身衣物或其他物品；
第六，看双方有无生育子女，如果生育了非婚生子女可以推定同居事实。
当然，如果上述证据还不足以证明同居关系，当事人在提起诉讼后，还可以申请法院调查收集相应的证据。
从法院层面而言，考虑到“有配偶者与他人同居”多是秘密的或半公开的，受害人举证具有较大的困难，尤其是提供直接证据更为闲难，因此，在司法实践中，只要无过错的夫妻一方举出一定数量的间接证据，且这些证据能形成一个完整的证据链，证明配偶另一方与他人有同居的事实，人民法院就可以认定同居事实存在；如果当事人提供的证据不足，但能够提供证据线索，法官应当在当事人提出证据调查申请时积极调查案件事实；在认定同居事实时，法官应将双方同居时间的长短、双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求等诸多因素综合起来考虑，排除那些偶然的、无固定场所的通奸、一夜情。
（三）有配偶者与他人同居的法律后果
有配偶者和他人同居既是违反道德的行为，也是违法行为，严重违反了夫妻之间的忠实义务。因此，无过错的配偶一方可以要求相应的权利救济，并可要求追究有过错配偶一方的法律责任。具体包括：
(1) 无过错的配偶一方可以提起离婚诉讼，要求法院判决离婚。法院通过审查认为“有配偶者和他人同居”事实能够确定的，可直接判决离婚。同时在分割夫妻共同财产时，应当适当照顾无过错方。
(2) 无过错方在提出离婚诉讼的同时，可以请求损害赔偿，法院应当予以支持。
(3) 有配偶者和他人同居构成重婚要件的，无过错配偶一方可以向法院自诉提起控告过错配偶方构成重婚犯罪，要求追究刑事责任。
