关注“以刑制罪”现象

四川大学法学院 魏 东

立法论可以且应当对于解释论具有“佐证与诠释”的意义，但是，这种“佐证与诠释”意义仅限于探求“文本原意”、而不能扩散至某种“新意”甚至是“实质立法”；以刑制罪可能在“佐证与诠释”意义上具有某种合理性，但是以刑定罪则在根本上可能在超越文本原意上大开方便之门而违反罪刑法定原则。因此，罪刑关系二元论可能需要深化和明确：原则上只能是以罪定刑，而以刑制罪只能是在“佐证与诠释”意义上对以罪定刑原则进行补充。

附录：

能或不能：以刑制罪理论之反思

作者：赵运锋

赵运锋：《能或不能：以刑制罪理论之反思》，载《甘肃政法学院学报》2014年 第1期。

【摘要】 从理论上看，罪刑关系主要有三种观点，分别是由罪生刑论、以刑制罪论与刑罚决定罪名论。以刑制罪有其理论背景与实践需要，前者可从现实主义法学与哲学诠释学那里找到论据，后者表现为社会矛盾的多元化与实质正义的强化。对以刑制罪理论应理性看待，它只是一种法律适用方法。如果适用以刑制罪，应对适用结果进行合法性判断。以刑制罪应适用于疑难案件，在简单案件中，根据三段论推理就可以完成事实法律化的使命。

【关键词】 以刑制罪，三段论，现实主义法学，哲学论释学

近年来，理论界在罪刑关系上一直存在不同看法，罪刑关系观点不同又会影响到司法主体对司法路径的认识，并最终对规范选择与事实认定产生一定影响。之所以在罪刑关系上出现新的观念，与社会转型的持续深入有关。当下，各种社会矛盾开始呈多元化与集约化趋势，复杂的社会现实对罪刑关系的要求开始发生变化。于是，与传统社会相适应的三段论司法逻辑逐渐不敷沿用，与其有很大不同的结果导向主义开始进入我们的视野，并引起越来越多的关注。与三段论司法逻辑不同，以刑制罪具有强化刑法规范的有效性的作用，不过，结果导向型的以刑制罪在适用中可能会产生负向价值，对此，我们须认真关注和理性对待。

一、罪刑关系理论聚讼与评议

在刑法理论上，学界在罪刑关系的认识上，主要有由罪生刑、以刑制罪及刑罚决定罪名三种理论。三种罪刑关系有不同的立论基础，并在政策导向与价值关怀上有很大区别。下文将对三种罪刑关系理论做翔实的梳理和展示，并对各种理论做相应的评析。

传统罪刑关系坚持由罪生刑，基本思路是：罪名认定是刑罚裁量的根据，罪名确定前不能考虑刑罚问题，先定性后定量是司法主体坚守的思维方式。比如，有学者曾指出：“定罪量刑时，司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则，不能把量刑提到定罪之前。否则，后果不堪设想。”[1]“无论如何，犯罪与刑罚的关系，即罪刑机理的决定因素是犯罪而不是刑罚。在犯罪面前，刑罚是第二性的，它是犯罪的附属物应当没有质疑。”[2]“定罪为量刑提供相应的法定刑，是量刑得以存在的先决条件，也是防止重罪轻罚和轻罪重罚的基本保障。”[3]根据上述言论可知，由罪生刑理论是刑法教义学在罪名与刑罚关系上必须坚持的价值取向，也是严格法治主义的本质要求。更为重要的是，在一定程度上，传统的罪刑关系理论与社会需要及民众需求相符合，具有很强的时代性与历史性。

随着社会向纵深发展，单一的社会治理模式已不能适应多元化的社会需求，社会矛盾的多样化和集约化爆发也对社会治理模式提出了更高要求。社会管理模式演变会反映到刑法理念与司法实践当中，于是，传统的罪刑关系理论在转型社会中也需因时而变，而非墨守成规。与此相适应，理论界开始关注到这种变化，并在刑法理论上改变对传统罪刑关系的定位和认识，提出了以刑制罪理论。在较早时候，冯亚东教授深化了罪刑关系的认识，主张在司法逻辑上应突破传统的从犯罪到刑罚的思维路径，取逆向思维方法，从刑罚角度考察应选择的罪名。他曾就此指出：虽然看似考虑了行为之外或之后的责任因素以决断行为性质，然而这种逆向的“以刑定罪”的思维方法，恰恰同立法者以不同调控手段划分部门法（刑事、行政与民事）及行为归属的基本思路不谋而合，蕴涵了人类社群生活中事实与规范、行为与制裁、目的与手段的关系中，是一种双向互动、相互修正、互为定义的规律性现象。[4]对此，梁根林教授也有同感：在疑难案件出现的时候怎么办？我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。[5]根据上述言论，在罪刑关系上需强调刑罚的作用，这不但符合事物系统的内在发展规律，与犯罪构成的理解和诠释也相适应。由此，在司法实践中，尤其是在处理刑事疑难案件时，应适当调整传统的罪刑关系方向，尝试从刑罚到罪名的司法思维逻辑。

在罪刑关系的理解上，以刑制罪克服了传统罪刑关系的僵化和呆板，对缓解刑法稳定性与有效性之间的张力具有重要作用，是对传统罪刑关系—由罪生刑的补充和完善。但是，在理论界，有的学者对罪刑关系的发展还不够满意，并立足于实用主义哲学，在以刑制罪的基础上更进一步，提出了刑罚决定罪名的罪刑观。阮齐林教授曾撰文诠释这一罪刑关系观：“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理，而不在于使犯罪的要件符合我们的理解，也不在于使它以什么样的罪名受到处理。”[6]根据论者所言，对刑法公正性的要求已重于对犯罪构成的诠释。换言之，在司法实践中，司法主体应将更多关注转向司法公正而非构成要件的理解。高艳东教授更是进一步指出：“为了得出公正的、对个人最有意义的精确刑事责任结论，‘罪名上的形式正确’理当为‘量刑上的实质公正’让路。”[7]其在另一篇文章中也表达了类似想法：“刑事责任才是具有实质意义的刑法结论，也是被告人和民众关注的核心；如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心”[8]从论者的观点看，在罪刑关系的理解上，已完全突破传统罪刑关系模式，力主以刑罚公正性为基准选择妥当的罪名。至此，论者在罪刑关系的诠释路径上与传统理论已完全相左。根据质量互变规律，量变到质变只是一步之遥，但在事物性质上却有天壤之别。从由罪生刑到以刑制罪，只是罪刑关系的量变，因为后者是对前者的补充。从由罪生刑到刑罚决定罪名，则是罪刑关系的质变，因为后者是对前者的改变。对此，我们需要有清醒的认识。

理论界一直在持续关注罪刑关系模式的演变，并不时有学者对罪刑关系进行评价，以表明自己在罪刑关系上的的态度。清华大学劳东燕教授曾指出：“‘刑罚反制’承认法定刑会影响、制约对相应犯罪构成要件的解释，但绝不认同解释者在解释时任意突破犯罪构成的制约，为获得量刑公正而不惜摆脱刑法教义学束缚的做法。”[9]张明楷教授也曾撰文：“以量刑反制定罪”的见解，其关注实质上的量刑公正的一面值得肯定，但由此将罪名及相应的犯罪构成视为可任意突破的形式上的手段，无疑大可商榷。[10]苏力教授也曾指出：“总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路[11]。这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了，放弃了规则约束，这种思路势必更多地诉诸法官个人的道德直觉或者不太稳定的民众情绪，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。[12]“即使是出于‘平衡’罪刑关系的良善动机，为了克服刑法本身对个罪刑罚设置不当的不足，追求所谓‘个案的正义’，也不能脱离案件的基本事实而选择罪名的适用或者人为降低刑罚的档次，此种做法伤害的是量刑的根基，有损刑事诉讼活动公信力。因为，不同的罪名对应的是不同的犯罪构成，而不同的犯罪构成来源于对截然不同犯罪事实的法律概括和提炼，出于量刑的目的更换罪名，否定了整个案件的事实，使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位。”[13]从上述学者的论述可知，在罪刑关系上，还需坚持从犯罪到刑罚的思维路径，对有些学者提出的“为了刑罚公正可以变换罪名”的论断则坚决批判，不过，对以刑制罪理论则表示出支持的态度。

另外，也有学者反对罪刑关系演进的理论，认为应该坚持传统的罪刑关系理论，批判矛头直指以刑制罪和刑罚决定罪名理论。“从刑法教义学上分析，固然定罪制动量刑理论可能面临困境，但却是人类社会长期博弈的结果。倘若我们无视这一点，不从刑法教义学上寻找困境的破解之道，而径行走到‘量刑反制定罪’[14]的路上，但恐不仅会破坏罪刑法定原则，而且还会葬送来之不易的刑事法治。如此给我们带来的可能就不是‘刑法福利’，而是‘刑法灾难’了。”[15]对该观点，我们认为也存在不合理之处，因为论者只看到了罪刑关系稳定性的一面，却忽略了罪刑关系还应有灵活性的一面。

总的看来，传统罪刑关系理论不能坚持不变，否则，就会滞后于社会需要，不但会损害到社会正义的追求，还会破坏法治信仰的塑造。不过，罪刑关系的变化是有度的，是在适应社会转变的前提下对罪刑关系基础的发展，而非替代。换言之，以刑制罪理论应该得到支持，而刑罚决定罪名理论则应受到批判。

二、罪刑关系演变的理论背景梳理

罪刑关系的演变需立足于社会发展的需要，还需要有相应理论的支撑。从近代以来的西方司法哲学与诠释学理论看，对我国刑法上罪刑关系的发展起到了重要的引导作用。近年来，我国刑法解释理论上的解释理念之争也在客观上推动着罪刑关系的演变。因此，罪刑关系的发展与演变不是无源之水，而是具有深厚的理论基础与丰富的理论背景。

第一，在英美法系的司法哲学上，司法逻辑发生了转向。近年来，在英美法系，随着现实主义法学的兴起，与实证主义渐呈分立之势。司法逻辑开始由三段论向结果导向主义转变。在实证主义者看来，法律概念是封闭的，从法律规范当中可以找到解决社会问题的答案，不需要求助于任何规范外因素。在思维逻辑上，实证主义坚持三段论的司法逻辑，即从大前提到小前提，再到结果的过程。之所以如此，是因为实证主义坚持规范万能论，主张抑制司法主体的能动性和创新性，并藉此保证刑法规范的稳定性。对此，庞德教授曾如此评价实证主义法学：“有永恒不变的法律概念，其根源于法律理念本身，这些概念纯粹靠逻辑演绎的办法，原则上对每个案件都隐含着一个详尽的规则。”[16]不过，随着社会发展，当社会矛盾愈来愈复杂和多元时，实证主义司法观越来越显得力不从心，尤其在面对刑法实践当中的规范疑难问题时，实证主义的司法哲学更显得呆板和僵化。为了解决实践当中的疑难问题，也为了缓解实证主义法学与社会发展之间的紧张，现实主义法学应时而生。与实证主义法学不同，现实主义法学强调刑法规范的开放性，倡导司法主体的能动性和创新性，主张在规范适用中积极考虑规范外因素。在司法逻辑上，现实主义法学主张在典型案件中坚持司法三段论，在疑难案件中，尝试结果导向主义。“因为对于疑难问题，逻辑通常无能为力。在这种情况下，法官应该抛弃形而上学的束缚。”[17]“法律的真正逻辑是后果的逻辑而非先验的逻辑。”[18]很明显，现实主义法学与实证主义法学在法律价值上的取向不同，前者重视刑法规范的有效性，后者强调刑法规范的稳定性。比较两种法学观，实证主义法学的三段论司法逻辑与我国传统的由罪生刑具有一致性，两者都强调从犯罪到刑罚的思维路径；现实主义法学下的结果导向主义则与我国时下的以刑制罪具有相似性，两者都主张可以先根据案件事实得出较为妥当的结论，然后再根据结论选择适合的犯罪构成。由此，我国罪刑关系的演变与英美法系下的司法哲学观具有一定程度的关联，当然，这种关联决不是偶然为之，而是社会发展的客观需要使然。

第二，在大陆法系诠释学上，读者中心主义日渐盛行。近代诠释学向当代诠释学的转变，是指普遍诠释学向哲学诠释学的转变。施莱尔马赫是普遍诠释学的代表人物。在施莱尔马赫看来，读者在理解、诠释文本时，应该将精力都投注于文本作者，也即读者必须基于作者的立场对文本做出阐释。当然，文本产生后就是一种客观存在，并与作者相分离，那么，读者如何才能把握作者赋予文本的含义或精神呢？为了解决这个问题，施莱尔马赫借助于伦理学创建了“心理移情”理论。换言之，读者将自己置于与文本作者之立场，藉此探测和理解作者本意。“解释的首要任务不是按照现代思想去理解古代文本，而是要重新认识作者和的听众之间的原始关系。”[19]在普遍诠释学这里，文本读者在解读文本过程中，没有独立的主体地位，完全依附于文本作者，换言之，文本读者不能对文本做任何的意义添附或限缩，应该严格依据文本进行进解读和诠释。随着诠释学的发展，普遍诠释学逐渐为哲学诠释学替代。在哲学诠释学看来，文本读者在解读文本时，应变主客体间性为主体间性，强调读者的前见在解读文本中的作用。“当我们阅读一段文本时，我们总是遵循这个完全性的前提条件[20]，并且只有当这个前提条件被证明不充分，文本时不可理解时，我们才对传承物发生怀疑。”[21]根据哲学诠释学，在文本解读过程中，意义的发现是从整体到个体，从主体到个体，从历史到现实中等不断循环往复下达致的视域融合。从诠释的途径上看，两者也有不同，普遍诠释学主张通过心理移情，哲学诠释学则主张借助于诠释学循环。通过对比可知，在普遍诠释学这里，读者的能动性和创新性受到抑制，严格依照立法意图诠释文本，这与我国传统理论中的由罪生刑不谋而合。不过，在哲学诠释学这里，读者的地位得以强化，主张通过发挥读者的主观能动性达到诠释文本的目的，而这与以刑制罪理论在实质上是相通的。

第三，在解释理论上，刑法解释理念发生了分化。近年来，在我国，刑法解释理念之争日显激烈。随着法律解释学研究的深入，对犯罪构成与罪刑法定的全面解读，在刑法解释上开始出现形式解释论与实质解释论的分野。形式解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义、注重从概念推导出结论的解释论；实质解释论则重视情势的变化与法律适用目的，主张根据变化情势与目的考量来发现法律规范的意义。这种观点对立在刑法理论上多有反映。实质犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。[22]解释的实质允许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比。即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。”[23]从实质解释论者的论述可知，坚持解释的实质性判断是其核心特征，主张从刑罚的妥当性判断构成要件的符合性。对此，形式解释论者不以为然，坚持从罪刑法定原则角度探讨刑罚的必要性，而不是相反。“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”[24]根据上文论述，形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义有时候甚至是自己熟悉的法条的含义。因此，在形式解释论看来，应该强调法律文本的字面含义，并注重从概念推导出结果的思维过程，这个过程无疑与传统的罪刑关系一致，也即坚持从犯罪构成到刑罚裁量的思维模式。与之不同，实质解释论主张以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。质言之，在实质解释论看来，刑罚妥当性考量是解读犯罪构成要件的前提因素。就这个过程而言，显然与以刑制罪理论契合，以刑制罪理论就是强调通过先进行刑罚判断再进行犯罪构成选择的司法模式。

罪刑关系的演变不但是理论变革的反映，也是实践中规范对接现实的真实影像。司法主体解读刑法条文时，目光需在法律条文和个案事实间流连往返，在这个过程中，法律条文得以理解、诠释，个案事实得以法律化。这种循环过程在犯罪构成与刑罚之间同样成立，也即犯罪构成是刑罚适用的基础，刑罚判断是犯罪构成阐释的要素。所以司法主体在解读犯罪构成时，不应该将目光局限于犯罪构成本身，而是应该在犯罪构成与刑罚考量之间循环往复。

三、以刑制罪理论的法理分析

对以刑制罪理论，理论界有学者表示赞同，并从不同角度进行了证立，也有学者表示质疑，并提出了各种理论予以证伪。我们认为，以刑制罪论是一种法律思维方法，是对传统三段论逻辑模式的补充。以刑制罪并不天然具有违背罪刑法定原则的属性，并且，该法律方法的合理适用并不会损害立法与司法间的平衡。

第一，以刑制罪只是一种法律思维方法。从传统的司法模式看，三段论坚持从大前提到小前提再到结论的过程，这种司法逻辑与特定的法律哲学相对应，并在一定期间内推动了形式法治的发展。根据司法三段论，司法判断应该遵循从犯罪构成到刑罚适用的过程。在这个过程中，司法主体只能在规范之下诠释规范内涵，包括个人前见、政治判断、民众诉求等规范外因素都不允许进入规范诠释当中。“每个司法行为都是一个由纯粹演绎推理构成的判断的结果。推理表现出来的就是对一条适用某些特定事实的规则的陈述。”[25]在这种模式中，司法主体的能动性和创造性被禁止，司法克制被认同。并且，这种司法模式对于保证刑法文本的稳定性，保障公民行为预期具有重要的意义。不过，三段论逻辑的不足之处也很明显。比如，如果出现规范不足、规范滞后、规范模糊、规范竟合等情形时，通过三段论模式进行裁量就不能或者很难得出合法、合理的结论。另外，司法裁量不但是规范的适用过程，也是价值衡量、利益权衡的过程，而这些在三段论司法逻辑中都是被排斥的。针对三段论的不足，并且在刑法规范没有及时修正的情况下，就需对大前提做出合理的理解和诠释，这就需要从处罚的必要性、合理性及合情性等角度进行判断，以达到准确理解刑法规范之目的，这就是我们上文提到的以刑制罪的司法逻辑方法。根据以刑制罪的思维逻辑，刑法规范中的概念不再是封闭的，而是呈现出开放性的一面，对犯罪构成的不再局限于事实性判断，也包含了价值性判断。对此，霍姆斯大法官曾言：“时代需要、流行的道德和政治理论，对公共政策的公开或潜意识中的直觉，甚至法官与其同胞分享的偏见。”[26]更重要的是，在这种司法方式中，对犯罪构成的理解不再是被动消极的，而是积极主动的，并通过对规范外因素的考量来挖掘规范目的和立法精神，并最终完成对刑法规范不足的完善或补充。

总的来看，从司法三段论到结果导向主义，从由罪生刑到以刑制罪，司法思维方式的转变具有异曲同工之妙，是对传统司法哲学的反思，也是对司法主体思维方法的丰富，有助于司法主体更加透彻、完满的理解与诠释刑法规范的内涵。

第二，适用以刑制罪并不违背罪刑法定原则。在理论界，有些学者在谈到以刑制罪时，经常会担忧适用该司法方法会侵害罪刑法定原则。“量刑对定罪的制约，不只是立法问题，更主要是司法问题，如此延伸，必然导致司法权对立法权的僭越，这就破坏了罪刑法定原则，背离了刑事法治的基本精神。”[27]该论断指出，犯罪构成的理解前考量刑罚妥当性，鉴于诠释之前融入了价值性判断，司法主体会根据预想结果对构成要素进行限缩或扩张，从而在规范内涵上突破文义界限，导致类推适用。由此，根据该论断，以刑制罪总是和类推适用联系在一起。对此，我们认为，论者对以刑制罪理论的理解是片面的，对以刑制罪的适用过程也认识不足。以刑制罪适用于刑法规范疑难的情形，在简单案件中，通过三段论就可以完成规范与事实的对接，唯有在规范疑难的情形下，才需考虑从刑罚到罪名的司法模式。为了合理适用以刑制罪，保证犯罪构成解读的合法性，司法主体通常需要遵循以下几个方面：首先，司法主体在适用以刑制罪过程中需要引入法律商谈模式，以保证解读犯罪构成是在司法共同体间完成，不单是司法者的独断性解释。“这种反思的交往形式，就是要求每个参与者采纳每个其他人之视角的论辩实践。”[28]法律商谈程序的引入，使规范解读由主客体间性向主体间性转化，由独唱式向合唱式转化，由主观性、相对性向客观性转化。藉此，可以保证解释结果的客观性与合法性。其次，根据以刑制罪得出的结论需经受规范目的与规范文义的检验。司法主体根据刑罚妥当性考量选择犯罪构成或者解读构成要素，由于这个过程遵循的是从结果到前提的路径，解释结果是否符合刑法规范的内涵还需做进一步判断，这个判断标准是双重的，就是文义的逻辑结构与刑法的规范目的。质言之，犯罪构成诠释结果是否符合能为文义的可能范围涵盖，或者解释结果是否符合刑法规范的立法目的，需进行检验。再次，以刑制罪理论与由罪生刑理论存在不同，以刑制罪是由罪生刑的补充，而不是替代，所以在实践当中，司法主体不能因使用以刑制罪而忽略由罪生刑。详言之，司法主体通过以刑制罪的司法模式完成规范解读后，还需根据从犯罪到刑罚的模式进行检验，对根据以刑制罪得出的结果进行判断，以考察其真伪。最后，对根据以刑制罪得出的结论需做出相应的说理。通过说理可以降低规范适用结果错误的可能，同时，还可以给社会公众一个交代，既可以达到普法的目的，还可以打消公众的疑虑。

第三，以刑制罪不会普遍适用于司法实践。在司法实践中，法官应突破司法三段论的禁锢，解读规范文本时将更多精力置于规范外要素，以达到完善规范不足之目的。所以在讨论刑制罪理论时，结果导向与法官经验常被提及。不过，就结果导向与法官经验而言，其更多是在疑难案件当中提到，因为在简单案件中，无需适用结果导向或法外因素，根据三段论形式逻辑即可达到准确的判断。“即使是这些规则的实质性内容并不怎么样，但法官适时地使用制定法总比允许他们恣意地使用特权好，尤其是当他们受幻想的支配，认为自己是遵照逻辑规则要求的中立原则行事时更是如此。”[29]霍姆斯也曾言：“逻辑的方法与形式迎合了人们渴望确定性和存在于每一个人心灵中的恬静感受。”[30]至此，以刑制罪是对由罪生刑的补充，而非由罪生刑的替代，在实践中，两者相互促进、互为制约。对此，国内有些学者似乎没有完全领悟，总是带着有色眼镜看待以刑制罪理论，并对其持批评且排斥的态度。虽然也有学者指出：“在我看来，三段论仍然是司法常用的方法，只是这种方法不宜于解决疑难案件，而只能解决简单案件或者说典型案件。”[31]但是，问题并没有解决，一个重要原因就是没有指明疑难案件与简单案件的边界，于是，就给那些形式主义者带来无穷遐想，也往往导致以刑制罪理论被误解。其实，在公法领域，尤其是刑法领域，政府公权力与公民私权利往往呈现出一种博弈态势，继而造成一定的紧张，且公权力总会有突破刑法基本原则的欲望，并导致侵害公民的合法权利，这是一种客观存在。基于此，若在刑法领域引人以刑制罪，则必须对疑难案件进行分析和梳理，以明确以刑制罪的适用范围，防止司法主体滥用该司法模式。就如布林科给出的警告：“我们最好是将法律现实主义的不确定性论视为针对疑难案件的主张，而非关于法律和司法的普遍性理论。”[32]至于刑事司法里面的疑难案件，我们认为，主要有以下几种：刑法规范滞后、刑法规范缺位、刑法规范牵连、刑法规范、刑法规范模糊等几种情况[33]，鉴于笔者对刑法规范疑难问题在其他地方已做过详细论述，这里不再赘言。司法实践上如果遇到上述规范疑难情形，尚需借助于以刑制罪模式思考和裁判。

四、结语

作为一种司法思维方法，以刑制罪在实践中的作用是毋庸置疑的，该司法模式的出现不但与司法哲学的发展规律一致，也契合了司法实践的需要，因此，在我国刑法理论上，不应该对其置之不理，更不应该对之肆意批判。当然，作为一种有别于传统司法模式的法律方法，适用以刑制罪可能会对罪刑法定原则、立法民主原则及公民的权利保障等造成影响，对此，我们需认真面对，且谨慎对待。以刑制罪是刑法理论上的一个新问题，对该理论的研究，不论是广度上还是深度上都有广泛的空间。文章对以刑制罪的合理性进行了分析，并对该司法模式可能引起的一些误解进行了说明。我们希望，通过本文的展开，能在理论上深化对以刑制罪的认识和理解，当然，如果能为司法实践提供一些帮助，更是我们求之不得的。

【注释】

＊基金项目：上海市教委科研创新项目《罪刑关系的实然困境与应然图景》（项目编号：13YS131）；城市公共安全与社会稳定科研基地项目《转型社会涉众型经济犯治理对策分析》（项目编号：2011YC3005）。

[1]王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第263页。

[2]张绍彦：《刑罚的使命与践行》，法律出版社2003年版，第23页。

[3]赵廷光：《论定罪、法定刑与量刑》，载《法学评论》,1995年第1期。

[4]冯亚东：《罪刑关系的反思与重构－—兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，载《中国社会科学》,2006（5）:125-134.

[5]梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报，2008年第4期。

[6]阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，载《法学研究》,2002年第2期。

[7]高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，载《现代法学》,2009年第5期。

[8]高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》,2008年第3期。

[9]劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断—兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》,2012年第4期。

[10]张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》,2009年第1期。

[11]通过阅读原文可知，这里的“很糟的进路”是指“刑罚决定罪名”的罪刑关系论。

[12]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》,2009年第1期。

[13]曹坚：《“以量刑调节定罪”现象当杜绝》，载《检察日报》,2009年12月21日。

[14]根据论者的观点，论者所指“量刑反制定罪”，包括“以刑制罪”与“刑罚决定罪名”两种罪刑关系观。

[15]姜涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，载《政治与法律》,2011年第4期。

[16]Rosoce Pound. Justice Science And The Law, Harvard Law Review, 1986:31.

[17]马聪：《霍姆斯现实主义法学思想研究》，人民出版社2009年版，第63页。

[18]Brain Letiter, Classical Realism 11 Philosophical Lssues，1999:244.

[19][德]施莱尔马赫：《1819年讲演纲要》，洪汉鼎译，东方出版社2004年版，第56页。

[20]这里的“前提条件”就是指读者的“前见”。

[21][德]伽达默尔：《真理与方法》（第1卷），洪汉鼎译，商务印书馆，2010年版，第299页。

[22][日]前田雅英：《刑法的基础—总论》，有斐阁,1993年版，第37-43页。

[23]李海东：《日本刑事法学者》（下册），中国法律出版社、日本国成文堂出版社1999年版，第32页。

[24][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第73页。

[25][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第19页。

[26]Oliver Wendell Holmes,Jr The Common Law ,1881：1.

[27]姜涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，载《政治与法律》,2011年第4期。

[28][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第274页。

[29][美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响—小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第143页。

[30]Oliver Wendell Holmes. The Path of The Law, Harvard Law Review ,March,1997:19.

[31]陈金钊：《“法治反对解释”命题的诠释—答范进学教授的质疑》，载《法制与社会发展》,2008第1期。

[32][美]布莱恩·莱特：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第21页。

[33]赵运锋：《刑法实质解释的作用、适用及规制》，载《法学论坛》,2011年第5期。