《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之三

编者按

又到周一，精彩“树英说”，继续与大家探讨“工程总承包责任范围及防范法律风险的对策”。前两期文章在“建纬律师”微信公众号上推送以后，阅读量都迅速破千，由此可见读者们对文章的认可和喜爱。本期推出系列文章第三篇，朱树英主任为大家带来的是“上海一中院在审工程总承包案复杂性反映项目履约风险”。

文章中，朱树英律师结合自己代理的一起上海市第一中级人民法院正在审理的工程总承包纠纷的诉讼案件——两家日资企业历时三年未能完成的工程总承包模式下的建设工程案件，案件审理的司法鉴定工作进度缓慢、审理过程旷日持久、法官不断申请延长审限。在朱树英律师看来，这样一起掣肘颇多的工程总承包纠纷，根源正在于工程总承包涉及工程设计、设备采购和建筑施工的三个大承包范围互相叉的复杂性。由于本案当前司法实践中没有明确的适用标准导致合同效力难以明确、质量标准不能明晰、价款结算方式不能确定致使本案的审理陷入迟滞。今日推出的这篇文章，首次分析工程总承包模式下的司法审理实践，对于推进工程总承包模式的发展具有重要的现实意义。

结合案例实际，文中还详细探讨了合同效力判断难题、质量违约责任界定难题、工程价款结算难题的三大基本问题，深入剖析了工程总承包模式下，设计、施工、采购的相关法律法规复合变化对实际工程案件处理所带来的疑难要点。疑难杂症一案一方，风险防范一点一滴，专家箴言一字一珠……更多精彩，让我们走进今日“树英说”一探究竟吧！‍‍‍

《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之三——上海一中院在审工程总承包案复杂性反映项目履约风险

朱树英

系列之三

工程总承包模式近年来在我国政策大力扶持及市场庞大需求的驱动下，正如火如荼地展开。一个新模式的发展伴随着的是巨大的蓝海市场及先手红利，但相应的，新的工程发承包的合同模式同样缺乏成熟有效的法律法规予以约束，履约风险随之层出不穷，该模式发展过程中市场不规范运作规范导致相应的更大的法律风险。对于工程总承包模式履约风险所产生的相应的法律风险，很多投身新模式试水的设计施工企业并不重视。在操作实践中，有的仍以施工总承包的单一模式思维应对工程总承包的复杂性，没有建立工程总承包对项目的设计、采购和施工全过程总负责和对项目建设的工期、质量、造价和交付使用负总责的认知和管理体系；对工程总承包的认知障碍产生的另一种错误观念，认为工程总承包模式本质上是设计、施工、采购的一体化，其法律法规的适用直接根据设计、施工、采购的相关法律法规分别适用即可。此种观念在法律分析和风险防范上也是完全错误的，设计、施工、采购三种法律关系叠加的综合后果并非简单的法律关系的分别适用，而是产生了完全不同的法律逻辑。相对于传统施工总承包而言，工程总承包的法律关系更加复杂，法律责任更加集中，这就要求广大正在投身工程总承包领域的当事人，需要深入研究工程总承包模式发展过程中的合同关系的复杂性和法律风险的严重性。只有充分知晓工程总承包法律关系的复杂性、法律责任的集约性，在严加防范法律风险的前提加强对工程总承包过程中相应风险合理评估，合理规避，才能抢占先机。

上述工程总承包的法律风险并不是一个单纯的理论问题，而是在市场运作实践中非常严峻的实务操作问题。本文通过笔者代理的一起上海市第一中级人民法院正在审理的工程总承包纠纷的诉讼案件，以及该案在审理过程中遇到的一系列疑难复杂的法律难题，通过司法实践反映出来有关工程总承包的法律规制、合同条款以及风险防控等一系列复杂的法律问题，对工程总承包合同签订和履行中法律风险的识别和防范，进行有针对性的解析探讨。

一、从两家日资企业历时三年未能完成的工程总承包模式下的建设工程案件看司法实践中的法律适用难点。

日本建筑市场的工程总承包模式发展较早，项目建设采取工程总承包模式也较普遍，市场已形成有一批经验比较丰富的专事工程总承包的大型承包商。然而，比较有经验的日本承发包商在我国采取工程总承包模式建设项目发生纠纷后，会遇到什么法律难题呢？

2013年8月，某日资企业A作为发包人与另一日资企业B作为总承包人签订《项目总承包合同书》及一系列的分项合同，将A企业投资位于上海金山区某一工业项目的建设任务全部发包给该日资企业B，承包范围包括该项目的各项建筑设计、设备采购及安装和施工等，项目总投资金额约2.5亿人民币。该项目采用的即是工程总承包模式。2015年5月，在工程量完成90%以上时，金山区建设工程质量安全监督站在检查活动中认定总承包商存在超资质范围承揽工程的问题，发包人遂认为由于总承包商的过错导致合同无效并且工程无法继续建设，故要求总承包商退场并赔偿相应损失。双方遂起争议，发包人作为原告起诉至上海一中院。发包人请求法院：1、认定总承包商不具有本项目需要的承包和施工资质，合同无效；2、要求总承包商拆除无法通过政府主管部门验收的生产设备安装工程；3、要求返还已支付生产设备安装工程款7387万元；4、支付工程保证金900万元；5、赔偿所有损失10038.05万元。

总承包商委托我和北京观韬中茂（苏州）律师事务所的张四华律师为代理人，并提起反诉，反诉请求为：1、要求发包人支付已完工程价款5889万元；2、支付变更及索赔价款4137万元；3、支付逾期付款违约金94万元；4、支付违约解除合同损失赔偿2200万元(以司法鉴定意见为准)；5、请求在应得工程价款范围内对已完工程价款享有优先受偿权。

法院经过审理后认为本案争议焦点为：（1）资质及合同效力问题：总承包商是否具备承担整个工程或其他各分项工程的资质，合同整体及各分项合同是否有效？如果有效，发包人或总承包商是否有权解除？（2）项目建筑设计是否合格？（3）工程施工质量是否合格？（4）价款应如何结算？（5）损失金额及责任如何确认？

为明确上述争议焦点，法院启动了下述5项鉴定：1、土建工程造价鉴定，用以明确已完工程价值；2、土建工程质量鉴定，用以明确总承包商的施工质量是否满足合同约定；3、成套设备设计质量鉴定，用以明确设计分包商所作设计是否满足合同要求；4、成套设备施工质量鉴定，用以明确总承包商的设备安装施工质量是否满足合同约定。5、成套设备造价鉴定，用以明确总承包商已安装及已采购设备的价值。

本案起诉至今已逾3年，但上述5项司法鉴定中没有任何一项取得实质性进展，其中第4、5项关于项目设备的鉴定，更是因为难以选定鉴定单位而至今尚未启动。

本案件鉴定工作进度如此缓慢、案件审理旷日持久、法官不断申请延长审限的原因，就在于工程总承包涉及工程设计、设备采购和建筑施工的三个大承包范围互相叉的复杂性。由于本案当前司法实践中没有明确的适用标准导致合同效力难以明确、质量标准不能明晰、价款结算方式不能确定致使本案的审理陷入迟滞。

本案中不论是发、承包双方、法院还是鉴定机构，均无现成的处理经验，都处于摸着石头过河状态；均需要深入分析研究应对对策。本案对于有志于发展工程总承包业务的发、承包商和代理律师，都具有值得分析、总结的价值，通过分析本案工程总承包模式下的司法审理实践，对于推进工程总承包模式的发展具有重要的现实意义。

二、结合本案争议焦点看工程总承包模式中的司法争议。

本案鉴定工作陷入困境的核心原因就是法律争议焦点问题没有定论，处于法律空白和模糊的区间，致使工程鉴定工作没有合理、有效、明确的鉴定依据，导致鉴定工作进度缓慢。而本案的法律争议焦点均极具代表性，可以说是工程总承包案件的基础争议，每一个工程总承包案件均有可能涉及，具有分析的价值与必要。

（一）合同效力判断难题。

有别于其他民事案件，建设工程案件中承包商资质是否符合要求是判断合同效力的重要依据。

我国《建筑法》及现行工程资质体系均是在1984年“鲁布革冲击”事件之后，借鉴德日工程管理经验所构建而来。其体系的基础就是DBB模式，即设计-招标-建造模式，其基本特点就是设计、施工、采购相分离，因此，目前工程资质的法律设计从基础而言就与工程总承包模式格格不入，导致大量的司法适用难题。

1、工程总承包模式下总承包商资质要求不明。

目前我国国家层面仅设有施工总承包资质，并无工程总承包资质，而部分地区或部分部门虽对总承包商承揽工程总承包业务的资质要求进行了规定，但其层级较低，且各自为政，并无统一的标准，导致工程总承包的资质要求实践中存在较大争议。

例如，《上海市工程总承包试点项目管理办法》第7条：“（承包人资格）工程总承包企业应当具备与发包工程规模相适应的工程设计资质（工程设计专项资质和事务所资质除外）或施工总承包资质，且具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”而《公路工程设计施工总承包管理办法》第6条则规定：“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体。”

可见，上述两个文件对于工程案件总承包商的资质要求完全不同，而这样的类似冲突在各地方、各部门文件均不少见，因此，工程总承包商的资质要求没有定论，法律适用困难，司法实践中存在较大争议。

而本文案例中，B企业作为工程总承包商仅具有设备设计及生产资格，并不具有建设工程施工及设计资质，其作为工程总承包商所签订的合同是否有效，自然成为本案的首要争议焦点。

2、工程总承包模式下施工或设计总体分包行为效力不明。

根据《建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》的规定，勘察设计的主体部分、施工主体结构部分都不得进行分包，应当由承包方自行完成。

在工程总承包模式下，如果总承包商仅具有设计或施工资质，则其就需要将其不具有资质的设计或施工部分承包业务总体上分包给另外一家具有相应资质的单位。此种行为是否属于合法分包，或是构成转包，亦或是构成肢解发包，根据现行法律，事实上并无定论，亦构成常见争议。

本文案例中，工程总承包商B企业不具有相应的设计和施工资质，其将设计工作及施工工作均进行了分包，其分包行为是否有效亦成为核心争议。

3、工程总承包模式下“二次分包”行为效力不明。

根据《建筑法》第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

因此，当工程总承包商仅具有施工或设计资质之一时，其需要将其不具有资质的施工或设计业务全部分包给另一家施工总承包商或设计总承包商；而施工总承包商或设计总承包商将其承揽业务中的非主体结构部分再分包的行为是否属于《建筑法》第29条所禁止的“二次分包”行为，则存在争议。

新疆克拉玛依中院作出的（2017）新02民终291号判决书中认定工程总承包模式下，施工业务总体分包给施工总承包单位的行为合法有效，而施工总承包商将专业工程分包给专业分包单位的行为属于“二次分包”，违反《建筑法》第29条而无效。

而甘肃酒泉市肃州区人民法院作出的（2014）酒肃法民二初字178号判决书中则认定此类行为不属于“二次分包”，不违反法律规定，应属有效；且该案件此项认定已由甘肃省高级人民法院作出（2015）甘民申字第432号裁定予以认可。

可见，在司法实践中，上述“二次分包”行为效力并无定论。本文案例中施工分包商亦将其施工范围内的非主体结构工程进行了专业分包，则此种分包行为是否有效亦影响双方权益。

综上，合同效力是私法领域裁判的基础，合同效力不明则司法裁判方向不具有可期待性，而工程承包的资质要求及分包的合法性是每个工程类案件均需涉及的基础性问题，但工程总承包案件在此等基础性问题上亦未形成一致意见，可见其诉讼的复杂性。

（二）质量违约责任界定难题。

相比较于传统的施工总承包模式，工程总承包模式的违约责任标准有所区别且更难以界定。

例如，发包人欲建一日处理量达5万吨的污水厂；施工总承包模式下，施工总承包单位的基本义务在于交付符合设计图纸要求的建筑物，施工总承包单位交付建筑物只要与图纸设计一致即可，即使最终该污水厂的处理量并不能达到5万吨，施工总承包单位亦不承担违约责任；而工程总承包模式下，由于设计是由总承包单位承揽，因此，其质量是否符合双方合同约定并不能以是否符合施工图纸作为判定标准，而应当讨论其是否符合双方约定时的发包人要求，如果该污水厂不能实现5万吨/日的处理量，则应当承担相应的违约责任。

因此，施工总承包单位的质量责任要求可以概括为 “按图施工”，而工程总承包单位的质量责任要求则是“按约施工”，两者质量责任要求并不一致。施工总承包条件下，施工图纸各项参数均明确具体，双方当事人均可以对工程质量有较为明确的预期，违约责任也易于界定；反之，工程总承包条件下，由于工程总承包商介入时往往仅有发包人意向性的要求作为参考，其标准较为模糊，质量违约责任难以界定。

本文案例中，涉案项目部分主梁根据施工图设计应当采用C50混凝土，但实际施工采用的是C40混凝土，经鉴定单位验算，采用C40混凝土亦可以满足使用要求，此等情况下是否构成违约，需要法官对施工总承包的“按图施工”与工程总承包的“按约施工”具有深刻认识才能合理界定。

（三）工程价款结算难题。

建设工程价款如果双方当事人难以达成一致，最终往往需要采用司法鉴定进行界定，而工程总承包的司法鉴定，也存在与传统施工总承包模式的巨大差异。

工程总承包模式常常采用的是固定总价合同，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释（一）》）第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”原则上，固定价合同范围内的工程量应依据固定价结算，但因设计变更引起的合同价款变化除外。

工程总承包模式下，固定价结算采用上述原则结算时存在四大难点：

1、固定总价的范围难以确定。

如前所述，当采用施工总承包模式时，发承包方签约时存在明确的施工图纸，因此施工总承包合同中的固定价是可以根据图纸计算出明确的工程量范围，该范围之内的工程量应当采用合同约定的固定价格进行结算。

反之，工程总承包模式下，双方缔约时，通常仅具有概念图、方案图或初步设计图，尤其在国际项目中，有些国际项目招标时连图纸都不具备，仅有工程项目要求文件，其工程量范围及标准均难以明确具体地界定，因此固定总价究竟对应的何等的工程量是难以明确的，必然成为司法诉讼中的争议焦点。

2、可计价的变更范围难以确定。

工程总承包模式下，由于设计施工的一体化承包，传统模式下“设计变更”这个概念在工程总承包模式下已经发生变化。工程总承包模式下，设计单位是工程总承包商的内部机构或下属机构，其所发出的设计变更属于其内部行为，其单方法律效力不及于外部，故单纯的由设计单位发出的设计变更，不再对固定总价范围造成影响，不再成为固定总价合同可突破的事由。

取而代之的一个新的概念——“雇主要求”。菲迪克银皮书合同中13.1款:【变更权】：“在颁发工程接收证书前的任何时间,雇主可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式,提出变更。变更不应包括准备交他人进行的任何工作的删减。”可见，在工程总承包模式下，变更权完全基于雇主的要求而产生，故仅有基于雇主要求而产生的变更，才会导致原合同固定总价范围的变化，此时，才可要求对变更部分增加合同价款。

且，在此基础上，企业还要继续深化研究，是否所有雇主所发的关于施工要求的“建议书”均属于本条款所称“雇主要求”，均可以构成足以影响总价范围的变更？答案是否定的。

此处的“建议书”在实践中需进一步区分，如果该建议书的内容仅是原缔约时“雇主要求”的细化、完善，则其不构成变更，依然应当按照固定价格进行结算；仅当该等建议超出了原缔约时“雇主要求”的范围，才构成变更，其相应价款应当予以相应增减。

上述区分方式看似简单，实践中却极难界定。例如我国国际工程著名案例之一，中铁建沙特轻轨项目中，轻轨站体空调变更争议就是该问题的典型案例。该项目采用的就是工程总承包模式，在该项目的合同文件中明确轻轨站体需要设置空调，但并未明确空调的具体参数，后来双方因此产生争议。中铁建方的施工图设计中采用适用于外温36摄氏度的空调，而沙特方要求改用适用于外温43摄氏度的空调，双方对沙特方的要求是否构成足以变更总价价款的“雇主要求”产生争议，目前还在争议中。可见，施工总承包传统模式下“设计变更”的含义是明确具体的，仅需程序性的比对，即可确定是否可以提出鉴定。但工程总承包模式下的“雇主要求”是模糊的，需要进行实质性的评价，才能进一步判断是否构成超出合同约定的项目需求外的变更，才能进一步决定是否可以提出变更价款，其对当事人代理律师、企业法务、法官、鉴定机构的专业水平要求将更为严格。

可见，固定总价范围与雇主要求范围是一个一体两面的问题，需要综合判断，相互联系，才能综合评价。

而具体到本文案例中，总承包商提起了4137万的设计变更及索赔请求，在本项诉请的相关诉讼过程中，首先就必须明确该项请求中哪些设计变更超出了原合同的项目需求范围，对于未超出项目需求范围的，应当采用固定价格结算；对于超出项目需求范围的，应当另行结算价款。但该项内容言时容易做时难，如何界定项目需求范围，双方正在激烈争论，本案该项鉴定也推进困难。

3、工程总承包模式下，目前国内所有的定价体系均难以在鉴定活动中直接适用。

传统模式下，所有的定额体系均是基于设计、施工、采购三者分离的基础进行确定。但工程总承包模式下，由于承包范围是设计、施工、采购三者的混合，既有的定额体系将全部难以适用。原因在于工程总承包模式由于是全过程承包，故其管理责任、风险责任及商业让利水平均和既有定额体系完全不同，两者是基于完全不同的商业模型基础上的结果，而管理责任、风险责任及商业让利均是造价的对价，故直接适用既有定额体系不具有合理性基础，忽视了过多对造价产生的影响的因素，无法衡平发承包双方权利义务关系。因此工程总承包模式价款鉴定过程中直接适用既有定额事实上是不正确的。但该问题在我国目前的市场环境下难以获得解决，要想解决此问题，需要重新构建其工程总承包模式下的大数据体系，基于数据分析结果，建立新的工程价格评价体系，或也可称为“工程总承包定额体系”。

在无足够参考指标的基础上，如何计算双方固定价款以外的变更价款的费用，是本案诉讼工作的又一难点，只能通过鉴定单位的专业能力进行较为主观的费用计算，既使得鉴定工程进度缓慢，也使得其结果的公平合理难以保证。但这属于时代的局限性，在个案中难以解决。因此，在目前的市场条件下，承包单位应当尽可能收集自身工程总承包业务的相关数据，备以在纠纷中提供给鉴定单位参考；也可以依据自身行业影响力，推进“工程总承包定额体系”的构建，既可以在鉴定证据方面占得先机，也有利于抢占新兴市场。

4、风险范围界定模糊。

固定总价的突破除了“雇主要求”之外，发生非由承包人承担的风险事件时，亦可以突破固定总价的拘束请求支付风险事件引起的相关支出。

工程建设过程中的相关风险分配，属于当事人可以自由约定的范围，没有强制性的法律规定，但从工程惯例的角度而言，工程总承包模式下，工程总承包商承担了更高的风险责任。

例如国际工程总承包中常常采用的菲迪克银皮书合同中约定雇主仅承担“（a）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；（b）工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；（c）承包商人员、及承包商和分包商的其他雇员以外的人员在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱；（d） 工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但可能由承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；（e）由音速或超音速飞行的飞机或飞机装置所产生的压力波。”五类风险。除此之外的所有风险均由承包人承担。

司法实践中关于风险责任存在两大难题：（1）如何确定风险范围：风险范围即使有明文约定，在工程实践也难以区分。例如，双方当事人约定法律变化的风险由发包人承担，而材料费用上涨的风险由承包人承担，现发生由于国家环保法律调整导致的材料价格上升的风险究竟属于法律变化的风险还是材料费用上涨的风险,则存在争议；（2）如何确定风险的实际支出：例如双方当事人约定发现不可预见的地质条件导致的额外支出属于发包人承担；但工程总承包模式下，由于设计也属于承包商的承包范围，事实上导致整个工程设计中因地质情况难以预见的额外支出是难以从工程总体设计中剥离的。

综上，从本案司法实践中可见，合同效力、质量标准、价款结算三大基本问题在施工总承包模式下是有比较清晰的裁量原则及裁量标准的，但在工程总承包模式下，由于基本法律关系的差异，及实际履约模式的差异，其司法裁判并非设计、施工、采购的相关法律法规分别适用，而是由于三者的复合导致了极其复杂的变化，仅仅上述三大基本法律问题，就已产生如此多的区别，而实际案件处理中所涉及的问题必然更加复杂。正是由于该模式的新兴，目前可参考的司法实践案例及工程实践样本均稀缺，难以综合分析，亦难有极其准确的司法预期。

这对于广大欲投身工程总承包市场的施工企业而言既是风险也是机会，在工程总承包模式刚刚推行的当下，任何一分优势均可以帮助企业扩大一分市场份额，并且形成优势积累，最终形成行业优势地位，因此施工企业必须下大力气研究工程总承包模式合同关系的复杂性和法律风险的严重性，充分知晓工程总承包法律关系的复杂性、法律责任的集约性，才能识别并规避风险，才能有效解决其司法实践中的争议，才能在未来市场的变化中赢得主动。

精彩回顾

◎《从中南电力设计院在江西丰城电厂安全事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之二

◎ 《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之一

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◎ 后记 | 春华者讲论文章，秋实者修身利行

◎ 为《未雨绸缪控风险——施工合同证据“两分法”及管理“三要诀”》所作的序

◎ 新年致辞 | 2018精彩盘点，2019筑梦前行