“案”说代位权 | 债权人代位权诉讼九大疑难问题全解 （下）
为避免债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，我国《合同法》第七十三条及《合同法司法解释（一）》确立了债权人代位权制度及具体认定规则，并明确债权人代位权的构成要件包括：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
通过对债权人代位权司法实践的研究，我们提炼出存在如下九大需要进一步研究的关键问题：
债权人代位权制度的立案标准与审判标准差异，债务人对次债务人享有债权的认定规则，债务人对次债务人享有的债权如何认定已到期，债务人怠于行使其到期债权的认定规则，次债务履行情况的举证责任，代位权诉讼期间债务人以及次债务人处分债权行为的效力认定，债务人与次债务人达成的以物抵债协议对债权人代位权的影响，次债务人抗辩理由的认定规则，债务人的担保人可否作为代位权之诉的次债务人。
本文为下篇，拟针对上述法律问题，结合典型案例中法院观点，总结债权人代位权之诉的法定规则与司法裁判思路。
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Part.1
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债务人怠于行使到期债权的认定规则
1. 债务人怠于行使到期债权的基本认定规制
（1）案情简述与法院观点
案例一
在余生才与天下公司、合润公司债权人代位权纠纷案中，余生才为债权人，天下公司为次债务人，合润公司为债务人。湖北省高级人民法院在（2015）鄂民二终字第00226号民事判决书中认为，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。天下公司仅举证合润公司向天下公司发出《关于提请按时付款的函》，而未举证证明合润公司曾以诉讼或仲裁方式向天下公司主张过到期债权，故应认定合润公司行为属于合同法第七十三条规定的怠于行使到期债权。一审武汉市中级人民法院认为怠于行使其权利，是指应行使且能行使而不行使其权利。所谓应行使是指若不及时行使，则权利有消灭或丧失之可能；能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利；所谓不使用，是指不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张权利。湖北省高级人民法院认为武汉市中级人民法院对于怠于行使的认定缺乏事实和法律依据。
案例二
在立强公司与俞鹏程、天彩公司等债权人代位权纠纷一案中，立强公司为债权人，俞鹏程等为次债务人，天彩公司为债务人。天彩公司举证其以诉讼方式对除俞鹏程之外的天彩公司其他债务人催收债权，俞鹏程以此主张天彩公司不存在怠于行使其到期债权的情形。
江苏省高级人民法院在（2016）苏民终545号民事判决书中认为，天彩公司怠于行使其对俞鹏程等人的到期债权，导致其财产总额减少，天彩公司虽举证其以诉讼方式对除俞鹏程等人之外，向其他债务人催收债权，但与本案立强公司行使代位权之间不存在关联性，俞鹏程以此主张天彩公司不存在怠于行使其到期债权的情形，无事实及法律依据，本院依法不予支持。
（2）律师评析
根据《合同法司法解释（一）》第十三条之规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。根据上述司法解释的规定以及案例一中湖北省高级人民法院的观点认为，“怠于行使”原则上仅从债务人是否采取诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权予以简易认定，而无需深究债务人怠于行使行为的背后是否具有债务人债权将有灭失可能、客观原因不能行使等诉讼、仲裁之外的因素。但是正如案例一中一审与二审法院就债务人怠于行使行为的认定存在截然不同的观点，理论与司法实践对上述观点亦存在分歧：债权人代位权的设定是以保持债务人责任财产从而保持债务人的责任能力为目的，如果债务人有足够的财产清偿其债务，不会危及债权人债权的实现，即便债务人怠于行使某一到期债权，亦是其自由，债权人不得以代位之名予以过多干涉，而只能诉请法院对该债务人的财产进行强制执行。
如案例二，当债务人存在多个次债务人时，债务人仅向部分次债务人通过诉讼方式主张债权，而债权人恰好向未被诉讼主张的其余次债务人提出代位之诉，从一定程度上来说，债务人对部分次债务人提起诉讼的，可表明债务人尚未完全放弃自身全部债权，亦在为防止自身责任财产的不当减少而努力，不当然对债权人造成损害，债务人是否可以此对抗债权人的代位权之诉？从严格适用《合同法司法解释（一）》第十三条规定的角度出发，债务人对部分次债务人的诉讼主张，与债权人对特定次债务人行使的代位权之间并不存在表面关联，不足以达到阻碍对债务人怠于行使行为的认定。
对债权人造成损害如何认定，《合同法司法解释（一）》第十三条仅规定债务人怠于行使行为致使债权人对债务人的到期债权未能实现，即可认定对债权人造成损害，而未明确要求这一损害必须满足债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力等实质条件。
对于法律的直接规定与司法实践中存在的争议问题，“怠于行使”的背后是否应具有债务人债权将要灭失可能、客观原因不能行使等诉讼、仲裁之外的因素，对债权人造成损害是否必须满足债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力等实质条件，现行法律对此并未从更深层次的角度予以认定。当然，这并非表明立法的落后。我国《合同法》及司法解释对于代位权的立法初衷在于为解决复杂、多重债务纠纷，防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，所提供的一种可利用、易操作的救济方式。在这一立法目的下，当符合代位权成立的法定构成要件时，债务人是否怠于行使、债权人是否造成损害，应适用《合同法》及其司法解释的规定予以认定，不宜作扩大解释。
2. 债务人对次债务人提起诉讼亦可构成怠于行使到期债权行为
（1）案情简述与法院观点
案例一
在张虎元与朱明星、马龙海、彭文康债权人代位权纠纷一案中，张虎元为债权人，朱明星、马龙海为次债务人，彭文康为债务人。彭文康借张虎元50万元借款未还。彭文康为原合伙人，朱明星等人为新合伙人，双方就退伙事宜发生争议，彭文康依据退伙协议以及收款收据起诉朱明星、马龙海，在城固县人民法院一审审理中，双方就合伙中的债权债务达成调解，双方同意由朱明星支付彭文康50万元，同时彭文康向城固县人民法院申请撤诉，后朱明星拒绝支付50万元。
陕西省高级人民法院在（2013）陕民二申字第01949号民事裁定书中认为，退伙协议、收款收据以及城固县人民法院调解的过程可以形成证据链，证明彭文康退伙时，新的合伙人朱明星、马龙海对原合伙人彭文康负有50万元的债务。在彭文康借张虎元50万元借款未还，朱明星、马龙海欠彭文康50万元合伙债务且彭文康已经在城固法院申请撤诉的前提下，张虎元依据《中华人民共和国合同法》第73条的规定，以自己的名义代位行使彭文康对朱明星、马龙海的50万元债权，符合法律规定。
案例二
在中祥公司与东湖公司、闸北经委、中亚公司债权人代位权纠纷案中，中祥公司为债权人，闸北经委、中亚公司为次债务人，东湖公司为债务人。中祥公司前身上海县公司与东湖公司通过订立《协议书》，确认上海县公司同意将其在天星大厦项目上的投资通过诉讼追回的权利由东湖公司代为执行，东湖公司取得投资本息后的一周内应返还上海县公司投资部分的本息。因而，东湖公司通过诉讼方式向闸北经委前身闸北商委主张了相关债权，该案判决亦已支持该债权。在该案执行过程中，东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议，东湖公司已取得闸北商委先行归还的1，400万元。
上海市高级人民法院在（2009）沪高民一（民）终字第21号民事判决书中认为，本案主要争议在于东湖公司是否怠于行使其到期债权。东湖公司在执行过程中与闸北商委、中亚公司达成和解协议，取得闸北商委先行归还的1400万元，并可以按约申请作为充抵债务的天星大厦八个楼面办理过户手续。如东湖公司作为诚实守信的当事方，理应将和解协议的相关内容告知中祥公司，并及时办理房屋过户手续，进而与中祥公司结算给付。但东湖公司却未将真实情况告知中祥公司，与中祥公司签订了有关房产分割协议，引发了191号案件，法院最终认定其具有欺诈行为，判决撤销了该房产分割协议。可见，东湖公司未积极申请房产过户有其主观上有违诚信的原因和目的。客观上，在东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议后，没有证据表明东湖公司申请相关房屋过户存在障碍。直至本案一审，在法院释明下其仍未在合理期限内积极配合履行义务。原审法院认定东湖公司怠于向闸北经委主张债权的行为成立，并无不当。鉴于东湖公司的行为致使中祥公司长期以来未能实现其相应债权，已对中祥公司造成损害。作为次债务人的闸北经委及中亚公司亦认为东湖公司怠于行使到期债权，同意直接向中祥公司支付相关款项，因此中祥公司主张行使代位权，理由成立。
（2）律师评析
债务人怠于行使其到期债权，又不以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张到期债权，作为债务人怠于行使到期债权的基本认定规则，但并不代表债务人对次债务人提起仲裁或诉讼就必然阻却对债务人怠于行使行为的认定。如案例一，当债务人对次债务人享有的到期债权通过庭审提交的证据予以确认，债务人撤诉后次债务人仍未履行的，债务人仍可再次提起诉讼向次债务人主张已明确的到期债权。债务人对于撤诉以及再起诉均具有主观上的选择权，但债务人却以曾提起过的诉讼程序阻却怠于行使行为的认定，显然不符合债权人代位权的立法目的。
《合同法司法解释（一）》第十三条第二款规定：“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”如案例二，当债务人对次债务人享有的到期债权，通过诉讼程序作出的生效法律文书予以确认后，次债务人仍不履行生效法律文书确定的义务，且次债务人未能举证证明次债务的履行存在客观障碍，在主观上债务人对次债务人不履行到期债务存在有违诚信的原因和目的，即使债务人向次债务人通过诉讼主张债权并达成生效判决的，债务人仍可能构成怠于行使其到期债权的行为，债权人即可代而行之。
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Part.2
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次债务履行情况的举证责任
（1）案情简述与法院观点
案例一
在萧山公司与亚财同星、港龙公司债权人代位权纠纷案中，萧山公司为债权人，港龙公司为次债务人，亚财同星为债务人。债权人萧山公司对债务人亚财同星的到期债权已经另案生效法律文书予以确认。在执行过程中，萧山公司了解到亚财同星曾与广发银行和港龙公司分别签订了《委托存款协议书》和《委托贷款合同》，约定亚财同星将4700万元存入广发银行委托存款专户，并委托广发上银行向港龙公司贷款4700万元。港龙公司抗辩称已经通过货物和服务的方式偿还，其与亚财同星不存在债权债务关系。
天津市高级人民法院在（2013）津高民二重字第0001号民事判决书中认为，从一般商业习惯分析，亚财同星公司对港龙公司享有的涉案债权发生五年多，且早已到期，亚财同星公司对如此巨额的债权不予追究，有悖常理。上述事实足以说明，如果仅仅依据萧山国贸公司提交的贷款发放的有关证据，即认定亚财同星公司对港龙公司的4700万元债权仍然存在，显然证据不充分，亚财同星对港龙公司的债权情况确实难以在本案得到确认。
最高人民法院在（2014）民四终字第31号民事判决书中认为，在各方对款项已实际贷出的事实均无异议的前提下，本案重点查明次债务人港龙公司是否以及依据何种方式履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。根据《证据规定》第五条第一款、第二款之规定，次债务人港龙公司应当对履行《委托贷款合同》或者《委托贷款合同》变动的事实承担举证责任。但是本案中次债务人港龙公司未能举证证明其履行方式符合中国相关法律并能导致其还款义务得以解除，同时广发银行直到2011年6月21日仍在向港龙公司发出贷款欠息通知书，与港龙公司有关还款义务已履行的主张明显矛盾。可见，港龙公司并未举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。故本案应认定港龙公司与亚财同星有关《委托贷款合同》项下的债权债务仍合法有效存在，一审法院对还款义务的举证责任分配不当，导致该部分事实认定错误，最高法院予以纠正。
案例二
在中成公司与月洋公司、汤臣公司债权人代位权纠纷中，中成公司为债权人，汤臣公司作为次债务人、月洋公司为债务人。中成公司对月洋公司的总债权额已经法院生效民事调解书确认。汤臣公司在中山市工商行政管理局备案的该司2011年度审计报告载明：“其他应付款期末余额91021402.98元，其中主要债权人如下：月洋公司，债权金额40394529.61元，占债权总额的44.38%，性质为往来款……”
广东省高级人民法院在（2015）粤高法民申字第1593号再审民事裁定书中确认，月洋公司虽对汤臣公司享有债权，汤臣公司主张其已清偿其所负月洋公司的前述债务，并提供了银行交易凭证、收款确认函、确认函及委托付款书等予以证实。广东省高级人民法院认为，原审判决已经根据双方的诉辩意见和查明的事实进行判决处理、理由充分，确认汤臣公司已完全履行其所负月洋公司的债务，月洋公司对汤臣公司已不享有到期债权并无不当。
案例三
在圣马特公司与方兴公司、中兴公司债权人代位权纠纷中，圣马特公司为债权人、方兴公司为次债务人、中兴公司为债务人。最高人民法院在（2012）民申字第1572号民事裁定书中查明，2001年8月1日中兴公司出具收到1400万元的收据、2001年8月2日方兴公司出具收到1400万元的收据，金道信用社打印的账页记载，原金道信用社负责人程梦毅的证言、龙口华禹会计师事务所出具的《验资报告》、2008年5月17日中兴公司出具《情况说明》以及该公司五位股东的证言等。法院认为，上述证据相互关联，印证2001年8月1日方兴公司借给中兴公司的1400万元，中兴公司于同年8月2日又将该笔借款还给方兴公司的事实，因此认定次债务人主张其与债务人之间债权债务关系已履行完毕的事实。
案例四
卢仙婷与应艳、应宇翔债权人代位权纠纷案中，卢仙婷为债权人，应艳为次债务人，应宇翔为债务人。卢仙婷对应宇翔的到期债权已经法院的生效判决予以确认。应艳与应宇翔签订《股权转让协议》，应艳对应宇翔负有支付股权转让款的义务。庭审中，应艳提供证人证言、转账凭证等证据，证明已将720万元股权转让款支付给应宇翔，应宇翔也予以认可。因此永康市人民法院、金华市中级人民法院在一审、二审判决中认为，应艳已履行了付款义务。
浙江省高级人民法院在（2015）浙商提字第131号再审民事判决书中认为，从应艳一审中提供的转账凭证、证人证言等证据来看，案涉股权转让款720万元并非均由应艳本人支付，亦未直接汇入应宇翔的账户，均是汇入他人账户，即汇入本案证人童某账户共计320万元，其中220万元款项系由吕立富支付；汇入金源源公司账户400万元，同日金源源公司又转入证人朱某账户，并注明系还款。而吕立富系应艳经营车行的员工，童某、朱某与应宇翔均是同学朋友关系，应艳与应宇翔又系姑侄关系，证人证言及应宇翔对股权转让款支付予以确认的陈述证明力较低，均难以采信。因此，根据现有证据难以认定应艳已经履行了向应宇翔支付股权转让款的付款义务。而应宇翔怠于行使其到期债权，且对卢仙婷的债权造成损害，故卢仙婷提起代位权诉讼，符合法定条件。
（2）律师评析
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。债权人负有证明债务人与次债务人之间债权债务关系成立事实的举证责任，若次债务人主张其对债务人的债权已履行的，则负有履行义务的次债务人应当对债务履行的事实承担举证责任。
为证明次债务关系已履行完毕，次债务人可提供银行转账凭证、有关当事人对债务履行事实予以认可的书面凭证、证人证言等证据，以抗辩债权人的代位权之诉。当法院确认次债务人所提供的证据足以证明次债务已履行完毕的，若债权人对此不能提供相反证据予以反驳，则法院可认定债务人对次债务人的债权已经债务人履行得以消灭，债务人对次债务人不再享有到期债权，债权人的代位权请求将无法得到支持。
但是并非只要次债务人提供了转账凭证、债务人予以认可的证据，即可认定次债务关系因次债务人的履行而归于消灭。债权人代位权之诉系债务人不履行其到期债务，并怠于行使其到期债权而设定。判断次债务是否已履行完毕，不仅影响债务人与次债务人之间的权利义务关系，同时还影响债权人代位之诉是否成立。不排除债务人与次债务人恶意串通，制造虚假的债务清偿证据，以损害债权人的利益。与单一债权债务法律关系中债务履行事实的认定不同，在代位权诉讼中认定次债务关系是否因履行而归于消灭，即使债务人对次债务履行事实予以认可的前提下，仍应严格审查次债务人提供的转账凭证、证人证言等证据，是否相互关联、达到足以确认次债务关系已完全履行完毕的证明标准。如案例四中，当次债务人提供的证据存疑，证明力低，不足以排除次债务人、债务人为阻止债权人代位权的实现，而恶意制造虚假债务履行证据的事实，则次债务人提供的债务履行证据将难以被法院采信。
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Part.3
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代位权诉讼期间债务人、次债务人处分债权行为的效力认定
（1）案情简述与法院观点
案例一
在富锦公司与烟草公司、合成公司代位权纠纷案中，富锦公司为债权人，烟草公司为次债务人，合成公司为债务人。在富锦公司提起代位权诉讼期间，烟草公司提出其已向合成公司清偿债务，合成公司提出其将对烟草公司享有的债权转让给佳木斯工行，以对抗富锦公司的代位权之诉。
最高人民法院在（2014）民提字第223号的民事判决书中认为，代位权制度是《合同法》赋予债权人在债务人怠于履行到期债权、损害债权人权利实现时一种特殊的债的保全制度，其本身即具有保全功能。因此，在代位权诉讼过程中，债务人及次债务人对该诉讼争议标的的处分行为均应受一定程度的限制。根据代位权理论和《合同法》及《合同法司法解释（一）》关于代位权制度的规定，行使代位权取得的财产直接归属于债权人，即次债务人应预知债权人胜诉的后果为其直接向债权人履行，该规定实际上赋予了行使代位权的债权人以优先受偿权。债权人提起代位权诉讼后，如允许次债务人擅自向债务人再予履行，将导致提起代位权诉讼的债权人无法优先受偿，无疑会使其利益受到损害，亦将使代位权制度丧失存身之本。如债务人在代位权诉讼期间要求次债务人履行债务的，其应告知法院或债权人，法院亦可通过提存等方式保全该债权。在没有征得法院或债权人同意其履行前，次债务人对此应负有忍受义务。如其擅自向债务人履行债务，对由此而给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。本案中，烟草公司明知富锦公司已提起代位权诉讼，且法院已对其应付货款采取保全措施的情况下，仍向合成公司清偿债务，即便其主张的清偿行为存在，其亦应对富锦公司承担相应的赔偿责任。尽管合成公司在原审诉讼中曾主张将该项债权转让给佳木斯工行，但该转让行为发生在富锦公司提起代位权诉讼后，合成公司对本案所涉债权已无权进行处分。”
案例二
在农行汇金支行与张家港涤纶厂、工艺品公司代位权纠纷案中[1]，农行汇金支行为债权人，张家港涤纶厂为次债务人，工艺品公司为债务人。
江苏省高级人民法院认为，债务人工艺品公司既未积极向债权人农行汇金支行履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人张家港涤纶厂的到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议，将还款时间延长8年之久，明显损害了债权农行汇金支行的合法权益。工艺品公司的上述行为，导致农行汇金支行的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权。
江苏省高级人民法院还认为，涤纶厂与工艺品公司在一审判决之后达成以资产抵债的协议无效，不能产生导致本案终结的法律后果。根据《合同法司法解释（一）》第二十条的规定，代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利。本案中，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。工艺品公司在诉讼中主动清结债权债务，存在逃避诉讼，规避法律的故意。
（2）律师评析
虽然《合同法解释（一）》确立在法院认定代位权成立后次债务人直接向债权人的履行规则，但是在法院的生效法律文书认定代位权成立之前，次债务人向债务人履行债务、债务人与次债务人协议延长到期债权履行期限，亦或是债务人向第三人转让对次债务人的债权等债权处分行为是否受限，法律及司法解释并没有明确规定。而债务人与次债人、第三人之间的债权处分行为将导致债务人对次债务人的债务被消灭、未到期，从而直接或间接影响债权人对次债务人代位权的行使。
结合上述案例分析，司法实践普遍认为，该处分行为是否应当予以限制，应综合判断债务人、次债务人是否为恶意逃避债务、损害债权人的利益。在法院认定代位权成立前的代位权诉讼审理期间，诉讼当事人即可预见债权人可能胜诉的后果是次债务人直接向债权人履行清偿义务，若债务人与次债务人仍然对债务进行清偿、转让、延长清偿期限的，则债务人、次债务人恶意逃避债务的目的十分明显。代位权制度的立法目的在于鼓励债权人通过代位权的行使，对债务人的怠于行使行为以及次债务人拖欠债务的不诚信行为承担法律上的责任，当债权人付出成本提起代位权之诉后，若放任债务人与次债务人可自由选择的恶意逃债行为，实则架空了债权人代位权制度，助长不诚信之风。
但是，对债务人与次债务人处分行为的限制，应当在合理范围之内。在强调债权人利益的同时，仍应保护债务人与次债务人的行为自由，在不可预见债权人利益的范围内，原则上应更加注重保护债务人与次债务人行为自由。因此，当债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人之间达成的处分债权合意，不当然损害债权人利益而应当予以认可。
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Part.4
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债务人与次债务人达成的以物抵债协议对债权人代位权的影响
（1）案情简述与法院观点
案例
在成都国土资源局与招商局公司、港招公司等债权人代位权纠纷案[2]中，成都国土资源局为债权人，招商局公司为次债务人，港招公司为债权人。港招公司与招商局公司签订的《债权债务清算协议》，该协议确定由招商局公司将其土地使用权以评估价34441941元抵偿其所欠港招公司的3481．55万元，双方债权债务结清。但招商局公司并未将土地使用权转移过户至港招公司名下，清算协议未得到实际履行。
最高人民法院在（2011）民提字第210号民事判决书中认为，港招公司与招商局公司协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有金钱债务。因此，武侯国土局有权代位行使成都港招公司基于《债权债务清算协议书》而对招商局公司享有的合法金钱债权。
（2）律师评析
代物清偿又称以物抵债，是指债权人与债务人之间存在金钱债务，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿方式。最高人民法院于2012年以公报案例的形式确认以物抵债协议的性质为实践性合同，认为除双方当事人意思表示一致以外，尚须按照物权变动规则实际交付或登记抵债之物，否则以物抵债协议不能成立，双方应按照原有债务履行方式履行。按照此种裁判观点，在债权人代位权诉讼中，只要债务人与次债务人达成的以物抵债协议并未实际履行，则以物抵债协议未成立，债务人或次债务人不能以此对抗债权人代位权。
根据最高人民法院于2015年发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称《商事审判规定》）第九条之规定，虽存在采用以物抵债的方式恶意逃避债务的情形，但仍要注重以物抵债在结清债务的积极作用，不再轻易否定以物抵债协议的效力。因此，最高人民法院认为，债务履行期届满后约定的以物抵债协议，如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持；如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。
若债务人、次债务人将以物抵债协议对抗债权人代位权之诉，在最高人民法院不再简单认定以物抵债协议为实践性合同的背景下，如何认定代位权诉讼与以物抵债协议的关系。一方面，当债权人提起代位权之诉后债务人与次债务人才达成以物抵债协议的，根据前述对“代位权诉讼期间债务人、次债务人处分债权行为的效力认定”的分析以及《合同法司法解释（一）》对代位权成立后次债务人履行规则的规定可以得出，当债权人提起代位权之诉后，债务人与次债务人即丧失债权处分的行为，债务人与次债务人不能以后达成的以物抵债协议对抗债权人在先提起的代位权之诉，更不得对抵债物进行实际交付或登记。
另一方面，债权人提起代位权之诉前，债务人与次债务人已达成以物抵债协议，但在代位权审理期间尚未对抵债物进行实际交付或登记的，根据《商事审判规定》第九条之规定，最高人民法院已认可债务履行期届满后达成的以物抵债协议具有诺成性合同性质，届时，债务人似乎可据此以成立在先的以物抵债协议对抗债权人后提起的代位权之诉。在债权人与债务人各自债权保护的冲突中，我们倾向性认为，《商事审判规定》第九条强调在达成以物抵债协议后未实际履行前，仍应以次债务人继续履行原债务为前提，只有在次债务人没有能力继续履行原债务的情况下，才按照以物抵债协议的约定予以履行，而以物抵债协议订立的本身并不代表债权债务关系已结清，反而更能佐证债务人对次债务人享有债权。同时，根据《合同法司法解释（一）》第十三条之规定，作为代位权成立的构成要件之一，债务人怠于行使其到期债权是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利。如果债务人与次债务人仅达成以物抵债协议而未实际履行以消灭债权债务关系的，仍不能阻却对债务人怠于行使债权行为的认定，债务人或次债务人也无权以已在先成立的以物抵债协议对抗债权人在后提起的代位权之诉。
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Part.5
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次债务人抗辩理由的认定规则
（1）案情简述与法院观点
案例一
在崔军与太钢公司、宏基公司债权人代位权纠纷案中，崔军为债权人，太钢公司为次债务人，宏基公司为债务人。崔军对宏基公司的债权经人民法院的生效判决予以确认。经有关法院查明，太钢公司与宏基公司存在铁塔安装业务，太钢公司也认可尚欠宏基公司货款233万元。但是太钢公司以宏基公司供货不足、逾期交货、未提交技术文件、未验收货物、未开具增值税发票等为由，主张该债权为未到期债债权，用以对抗崔军提起的代位权之诉。
针对次债务人太钢公司的上述抗辩理由，山西省吕梁市中级人民法院在（2014）吕民一初字第70号一审民事判决书、山西省高级人民法院（2015）晋民终字第291号二审民事判决书中均认为，因太钢公司庭审称一般情况下实际供应量与合同供应量非完全一致，宏基公司已按约基本履行完毕供货义务，且合同目标铁塔已建成并已供电，故对太钢公司的供货不足、逾期交货的抗辩理由不予支持；太钢公司作为买受人，在技术文件不完整时并未向宏基公司提出过相关技术服务的通知，故太钢公司未提交技术文件的抗辩理由不予支持；买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，现合同目标铁塔已建成且投入使用，故对未验收货物的抗辩，本院不予支持；因合同的履行有主给付义务与从给付义务之分，本案中给付货款属主给付义务，开具发票属从给付义务，对太钢公司未开具增值税发票的抗辩理由不予支持。
案例二
在中化公司与三元酒店、中达公司债权人代位权纠纷中，中化公司为债权人，三元酒店为次债务人，中达公司为债务人。生效判决认定中化公司对中达公司享有债权，中化公司以三元酒店在另案中向人民法院提交的《入资说明》《对账说明》，证明三元酒店对中达公司负有债务。三元酒店主张中达公司亦对三元酒店负有债务，并在代位权之诉中对债权人中化公司主张债务互抵。
最高人民法院在（2004）民二终字第53号民事判决书中认为，在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。三元酒店关于中达公司尚欠其有关款项应在本案中与其对中达公司所负债务互抵的主张，不属于上述可以向债权人抗辩的内容，而是另外一个法律关系。现无证据证明在中化公司向三元酒店提起代位权诉讼前，三元酒店和中达公司就双方互负债务达成互抵的合意，也就是说三元酒店对中达公司所负债务并未由于双方关于债务互抵的合意而有所减少。故三元酒店以其与中达公司互负债务为由主张在中化公司提起的代位权诉讼中互抵没有法律依据。代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。由于两个债务系不同的法律关系，即使可以主张，也必须基于反诉的提起，通过两个诉的合并审理来解决，而不是通过抗辩来互抵。故三元酒店关于中达公司对其负有的债务应在本案中予以冲抵的上诉请求，本院不予支持。
（2）律师评析
债权人代替债务人向次债务人主张债权时，为查明次债务的法律事实，保护次债务人的合法权益，《合同法司法解释（一）》第十八条赋予次债务人对债务人的抗辩可在代位权诉讼中向债权人主张。为阻止法院对债权人代位权的支持，次债务人的抗辩应当足以撼动对次债务真实性的认定，达到不符合债权人代位权之诉对次债务关系的认定要求，包括次债务不存在、已履行完毕、未到期、债务人未怠于行使债权等。当次债务人仅以债务履行过程中存在的部分瑕疵为由抗辩整个已确定的债权债务关系、以从给付义务的未履行对抗已履行的主给付义务的，将无法得到法院支持。
当债务人与次债务人互负债务，且在债权人提起代位权之诉前，债务人与次债务人未达成债务互抵合意的，次债务人以存在互负债务为由，在代位权之诉中对债权人主张债务抵销的抗辩，之所以不被最高院认可，在于债务抵销系权利主体以其债权充当债务之清偿，使互负债务在对等数额内相互消灭，本质上属于对债权债务的处分行为。对于行使代位权的债权人而言，其有权代替债务人对次债务人主张权利，但无权代替债务人对其债权债务进行处分；对次债务人而言，一旦债权人提起代位之诉，债务人及次债务人即丧失对其债务的处分权。因此，在代位权诉讼中，次债务人不得以其与债务人互负债务主张抵销为由抗辩债权人代位权之诉。
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Part.6
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债务人的担保人作为代位权之诉的次债务人
（1）案情简述与法院观点
案例一
在华夏银行与经贸公司、沪湘公司、余忠债权人代位权纠纷案[3]中，债权人为华夏银行，债务人为经贸公司，次债务人为沪湘公司，余忠为经贸公司对沪湘公司的债权提供抵押担保。债权人华夏银行起诉次债务人沪湘公司及抵押人余忠，要求代位行使经贸公司对沪湘公司的债权以及对余忠的抵押权。
上海市静安区人民法院在(2002)静民二(商)初字第35号一审民事判决书中认为，代位权为债的保全制度之一，是债权人的法定权能。法律赋予债权人代位权，目的是为了防止债务人采用消极行为减少债务人的责任财产，保障债权人的债权。如否定担保物权为代位权客体，根据法律对代位权行使效果的规定，华夏银行及经贸公司就均不能再向余忠主张担保物权，将损害经贸公司的责任财产，这不符合代位权制度的目的；担保物权具有从属性，其中包括处分上的从属性，不能离开债权而单独处分；债的担保制度中，保证、定金的性质为债权，华夏银行可以代位行使，同样作为债权担保制度中的担保物权也应能够代位行使；所以，华夏银行代位行使经贸公司的担保物权应予支持。
上海市第二中级人民法院在(2002)沪二中民三(商)终字第430号二审民事判决书中认为，担保物权能否成为代位权行使的客体，我国合同法及其司法解释均未作禁止性规定。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，即在债务人届期不履行或不完全履行债务时，担保权人有权通过处分担保物，以获得的价款优先受偿其债权。担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现权，而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。因此在本案中，担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体。
案例二
在大强公司、世贸支行、中裕晟公司、天宇公司、瑞年公司等债权人代位权纠纷案中，世贸支行为债权人，中裕晟公司为次债务人，瑞年公司作为债务人，天宇公司为债务人的担保人与保证人，大强公司为瑞年公司债权转让的受让人。大强公司认为世贸支行不能直接向天宇公司行使代位权，因为瑞年公司对中裕晟公司债权的主债务人是中裕晟公司，天宇公司只是保证人，而不是任何债权人的债务人的次债务人，不应成为代位权诉讼延伸的对象，即便是基于保证关系使保证人承担连带责任，因其或然性，也不应在代位权诉讼中主张。
最高人民法院在（2015）民申字第2495号民事裁定书中认为，天宇公司作为涉案债权的担保人和保证人，负有就中裕晟公司所负债务在其担保范围内向债权受让人瑞年公司承担连带清偿责任，因此就世贸支行的债权而言，天宇公司与中裕晟公司同处于次债务人的地位，世贸支行依据合同法第七十三条的规定，向天宇公司提起代位权诉讼，并无不当。
（2）律师评析
债权人代位权制度的本质是债权人代替债务人的地位，对应当向债务人履行债务的次债务人主张权利。在债权人代位权制度中，债务人对次债务人的债权属性，根据《合同法司法解释（一）》第十三条之规定，应具有金钱给付内容的到期债权性质。
对于应当向债务人承担担保责任的担保人而言，根据《担保法》第六条之规定，保证人在债务人不履行债务时应按照约定履行债务。保证责任本质上为债权人向保证人主张权利的一种债权；根据《物权法》第一百七十条之规定，担保物权人在债务人不履行到期债务时，所担保的财产将被债权人优先受偿。担保物权具有从属性，不能离开主债权而单独处分，而且担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现权而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。因此，当次债务人不履行到期债务时，担保人负有对债务人的债务，从保证责任转换来的债务也可以具有金钱给付内容，因而符合代位权的构成要件。
根据《担保法》第十七条之规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证的保证人所享有的先诉抗辩权能阻断代位权之到期债权性质，而一旦债务人对次债务人提起诉讼或仲裁，虽然能对一般保证债权赋予到期属性，但是却无法符合代位权制度中需具有债务人怠于行使其到期债权的条件。因此，一般保证的保证人无法作为债权人代位权之诉的被告。
根据《合同法司法解释（一）》第二十条之规定，当债权人代位权被法院予以认定后，债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。根据《物权法》第一百七十七条之规定，主债权消灭作为担保物权消灭的法定情形。因此，若将债务人的担保人排除在债权人代位权之外，不仅是债权人，甚至包括债务人都丧失要求担保人承担担保责任的权利，此与担保责任消灭的法定情形相违背，亦不符合债权人代位权制度设立的目的。
虽然目前尚无法律、司法解释对债权人可以债务人的担保人作为次债务人提起代位权之诉作出明确规定，但也未予禁止。援引广东省高级人民法院于2003年颁布的《关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》第一条：“债权人提起代位权诉讼，如代位行使的债权有连带保证的，债权人可以一并主张保证债权”，以及上述案件中法院的裁判思路，可以得出，债权人可对债务人除一般保证的保证人之外的其他担保人提起代位权之诉，以避免债务人的责任财产不当减少，保护债权人利益。
注：
[1] 该案例载于《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第4期。
[2] 该案例载于《中华人民共和国最高人民法院公报》，2012年第6期。
[3] 该案例在于《人民法院案例选》2005 年第 4 辑，第 313 页。
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